Não. Pode a contratação, em razão do valor, ser enquadrada em dispensa e inexigibilidade, deve o administrador optar pelo procedimento mais econômico. Veja o arquivo anexo que trata de artigo publicado: a) na Revista Capital Público, ano 1, nº 04, Vitória, ES, p.54, Setembro 2009; b) Revista Fórum Administrativo – FA, ano 8, nº 93, Belo Horizonte, MG, p.39, Setembro 2009, versando sobre o assunto. CONTRATAÇÃO DE PERIÓDICOS – JORNAIS E REVISTAS Jorge Ulisses Jacoby Fernandes* Introdução A contratação de periódicos na forma de jornais e revistas ainda não possui jurisprudência consolidada. Falta, também, regulamentação legal a respeito. Diante desse cenário, parece oportuno expender algumas considerações para responder às seguintes e frequentes indagações: a) A Administração pode ter assinatura de jornais, revistas e periódicos? b) A assinatura de periódicos é serviço ou compra? c) Em sendo serviços, pode ter natureza contínua? d) Como a Administração deve escolher o periódico? A licitação deve ser o critério de escolha? O menor preço é o tipo adequado? e) Como gerir um contrato de assinatura de periódicos? 1. Periódicos: o que pode ser contratado? Impõe o interesse público que os agentes públicos tenham a formação e a informação adequadas ao desempenho de suas funções. É nesse contexto que se justifica a assinatura de release de jornais e revistas; de periódicos informativos especializados. A legitimidade da decisão está, portanto, na estrita conexão entre as atividades da autoridade que receberá a informação e o conteúdo do periódico. No caso de jornais e revistas, de conteúdo geral, é óbvio que esse nível de informação somente pode beneficiar as autoridades do mais alto escalão do serviço público. A generalidade do conhecimento somente é indispensável a esse nível e às respectivas assessorias de imprensa. Aos escalões inferiores caberá o conhecimento especializado, justificando, portanto, a contratação de periódicos especializados, desde que estritamente pertinentes às competências da respectiva unidade administrativa. 2. A assinatura de periódicos é serviço ou compra? O Tribunal de Contas da União – a quem compete exercer a função de paradigma do controle externo nacional – tem jurisprudência estabelecendo que não é a classificação contábil que define se um objeto é compra ou serviço, mas a sua própria natureza. Normalmente, há uma coincidência entre a natureza e a classificação contábil. No caso, não se contrata apenas a informação, mas o serviço de seleção e sistematização da informação e do conhecimento, a apresentação estética e gráfica ou gravação, a diagramação do texto e, finalmente, a última etapa: a entrega. Predomina, portanto, a ideia do serviço sobre o simples produto. Um livro, por exemplo, contém informação; um periódico pode, num tempo estanque, conter a mesma informação de um livro. Pelo fato de o primeiro não ter continuidade, entretanto, pode se exaurir no tempo, bem como pode se manter com perpetuidade da utilidade. No periódico, o elemento determinante é o esforço intelectual da editora em contrastar a informação pretérita divulgada, com a informação nova. O que se contrata é o compromisso de entregar a informação – seja em papel, meio magnético ou outro meio. A renovação permanente definida com a conexão do que foi ultrapassado em termos de informação. Esse repositório de informação depende, essencialmente, de como se organiza: nesse ponto estará a singularidade do objeto, característica que no vernáculo comum significa que é diferente de plural, às vezes até único, exclusivo; é esse elemento que deve ser associado à continuidade. 3. Em sendo serviços, pode ter natureza contínua? Na Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o enquadramento de um serviço como contínuo assume relevância para definir o tempo de vigência do contrato. Ocorre que esse tipo de objeto foi singelamente traduzido como “prestação de serviços a serem executados de forma contínua”. Indo muito além do texto legal, a doutrina e as normas infralegais acrescentaram qualificações ao conceito, passando a restringir o conceito de serviços contínuos àqueles cuja interrupção possa ocasionar danos à Administração Pública. Neste momento, leitura atenta da jurisprudência revela que há um esforço no sentido de flexibilizar essa exigência para que se possa aceitar como serviço contínuo: jardinagem, compra de passagem aérea, troca de divisórias, apoio em serviços para eventos, congressos e seminários, visto que, a estrita qualificação “cuja interrupção possa acarretar danos à Administração Pública” – inexistente na Lei – soa como prejuízos ou danos indiretos, reflexos e não mais imediatos. No caso de periódicos, não há dúvida de que se tratam de serviços contínuos. Mas é necessário tecer outras considerações sobre essa lapidar conclusão, pois: a) no caso de jornais e revistas, em geral, a continuidade decorre da simples necessidade de informação atualizada; b) no caso de periódicos técnicos e científicos, a continuidade se torna mais evidente, vez que, além da necessidade de informação atual, outra vem somar-se: a necessidade de organização da informação para que o conjunto de dados seja sistêmico. Assim, por exemplo, um periódico contábil deve permitir o acesso à informação de como era contabilizada a COFINS e a CSLL, no regime do lucro real e do lucro presumido, a vista das diversas orientações administrativas do fisco e dos Tribunais. A alteração do entendimento será perceptível ao pesquisador do repertório de informações disponibilizadas no acervo da edição do periódico. Desse modo, uma assinatura pode se protrair no tempo, até o prazo previsto no art. 57, inc. II, da Lei 8.666/1993. Deve, porém, a Administração Pública resguardar-se da possibilidade de romper o contrato por motivo de interesse público. Nessa seara justifica-se, ainda mais, tal prerrogativa: é que a velocidade dos acontecimentos e da informação não permitem erigir fonte exclusiva e perpétua. Os periódicos têm duas características importantes: 1) a primeira, na sistematização de informações. Certamente a maioria das informações contidas em qualquer periódico está disponível em outras fontes. Sobre isso pode afirmar o que já foi dito alhures sobre pesquisar na internet: “é como beber água em um hidrante”. A característica que individualiza um periódico, portanto, está na forma como trata a informação; 2) a segunda, representa a originalidade da informação; a segurança que transmite ao leitor-usuário do serviço. Um exemplo em economia: a Agência Reuters. Quase todos os periódicos brasileiros seguem essa fonte ao tratar economia mundial e indicadores. Coincidência,não é. Essa agência, pela tradição, correção e imparcialidade conquistou credibilidade mundial que a singularizou universalmente. Para prorrogar os contratos, deve a Administração Pública considerar, ainda, as restrições orçamentárias e legais pertinentes. 4. Como a Administração deve escolher o periódico? Em primeiro lugar, é preciso distinguir, entre os vários periódicos, aquele que melhor atenda aos interesses dos profissionais envolvidos. Para justificar a contratação é imperioso registrar, nos autos, os elementos que singularizam o periódico. Num universo limitado de opções, a distinção de cada produto se faz a partir do próprio compromisso que cada editora estabelece com seus assinantes. Desse modo, nos autos que requisitam o produto deverá ser indicada a equipe técnica responsável pela sua elaboração, ou parte dela, a periodicidade do repositório das informações, as colunas sistematizadas de artigos. Considerando que o princípio basilar da licitação e da contratação direta sem licitação é a isonomia, quando indicar as características que singularizam um objeto ou, simplesmente, que o diferenciam no mercado, deve o administrador público consignar nos autos, o motivo da sua escolha. Há, sem laivo de dúvida, razoável margem de subjetivismo na escolha do objeto, mas é preciso que o gestor público esclareça porque prefere esse, ao invés daquele outro periódico, posto que todos têm valor intrínseco; a opção depende, nesse caso, do comprador. Ainda que seja ato discricionário, exige motivação. Não se trata aqui de elaborar uma substanciosa justificativa técnica , mas de dispor nos autos de uma sintética manifestação que permita ser contrastada, oportunamente pelas áreas de controle, nos termos exigidos em lei . Sintética, porque seria impensável obrigar o gestor a gastar tempo, justificando sua longa tramitação, a ponto de igualar os valores despendidos com a remuneração dos envolvidos na burocracia administrativa, com o valor da própria assinatura É princípio elementar da Administração Pública que a economicidade e a racionalidade das ações pautem a conduta do bom gestor público. 5. O Enquadramento Legal da Contratação Decidido qual o objeto a ser contratado, pelos parâmetros indicados – equipe técnica, disposição da informação, periodicidade – caberá ao gestor definir o melhor enquadramento legal. Como regra, contratações dessa natureza estão restritas ao limite que, pela Lei de Licitações e Contratos, autoriza a dispensa da licitação em razão do valor . Se a lei foi silente sobre qual é o enquadramento a ser dado, quando cabe simultaneamente a inexigibilidade e a dispensa em razão do valor, deve o administrador público optar pela via mais econômica. No caso, se a contratação direta for fundada na inexigibilidade, haverá necessidade de publicar o ato na imprensa oficial; no caso de dispensa em razão do valor, a publicação não é devida. Por esse motivo, a opção deve recair sobre a dispensa, por ser o ato, no conjunto de procedimentos, mais econômico. Reforça esse pensar, o fato de que, às vezes, o preço da publicação de um ato da inexigibilidade chega a corresponder a 20% ou até 30% do preço pela assinatura. Há, na prática, casos em que aquele supera este. Pode ocorrer, porém, que o número de assinaturas de um mesmo periódico, para um mesmo órgão ou entidade, ultrapasse o limite da dispensa . Nesse ponto, o melhor caminho jurídico será a inexigibilidade de licitação. O Tribunal de Contas da União, apreciando caso concreto, entendeu regular a contratação sem licitação com os editores , segundo se extrai do voto do Ministro Paulo Affonso que ilustrou aquela Corte. Não é demais lembrar que a jurisprudência em matéria de licitações e contratos daquele Tribunal é referência para todo o sistema nacional de controle. É possível, reconhecendo a inexigibilidade de licitação, promover o enquadramento no art. 25, caput, ou no correspondente inc. I, da Lei nº 8.666/93 . Ambos os enquadramentos podem, em tese, ser corretos , pois há inviabilidade de competição pela natureza do produto, como pode haver inviabilidade de competição pelo fornecedor exclusivo. Quando somente a editora produz o periódico e somente essa o comercializa, tem-se configurada a inviabilidade fática e jurídica absolutas de competição, ensejando o enquadramento no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Nesses casos, a prova da inviabilidade de competição é mais simples: é suficiente a declaração do editor informando que seu produto tem os direitos autorais registrados e que não tem nenhum representante ou fornecedor, realizando diretamente a comercialização. Essa declaração, da solenidade legal de autenticação, é o quanto basta para a comprovação da escolha do fornecedor, exigida por lei . Quando o editor possui representantes, a licitação será a regra; se possuir um só representante na localidade, será inexigível a licitação, mas nesse caso, o enquadramento legal já não será no caput do art. 25, mas no inc. I. A situação é de fato diferente. Numa apurada lição de hermenêutica, se na localidade houver apenas um representante comercial – fornecedor exclusivo –, deve prevalecer o princípio da especialização da norma, implicando a contratação com fundamento no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93. Assim a inviabilidade de competição não é mais absoluta, mas circunstancial, decorrente da localização geográfica do futuro contratado, fato que pode ou não ser efêmero, temporário. A comprovação das contratações fundamentadas nesse inciso é, como não poderia deixar de ser, um pouco mais complexa, como visto a seguir. Insta observar, contudo, que sendo efetivamente o caso de inexigibilidade, se houver equívoco no enquadramento – art. 25, caput ou inc. I –, o fato deve ser corrigido pelos órgãos de controle, mediante mera recomendação, não se tipificando o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Destarte a conduta equivocada não caracteriza crime . 6. Como Comprovar a Representação Exclusiva Admitindo-se que o gestor público tenha de enquadrar a contratação em inexigibilidade de licitação por fornecedor/representante exclusivo , quais as cautelas se deve adotar? Há neste ponto um problema: a lei não se satisfaz com a singela declaração do gestor público. Não vigora, aqui, a presunção de legitimidade. A norma de regência inverteu esse princípio em matéria de licitações e contratos , obrigando os administradores a demonstrarem a legalidade e a regularidade dos atos que praticarem. Didaticamente, a norma exige que a comprovação de exclusividade de fornecedor exclusivo se faça pela apresentação de atestados emitidos por: órgão do registro do comércio; ou sindicato, federação ou confederação patronal, obviamente do ramo de atividade pertinente ao objeto da contratação; entidades equivalentes. Quanto ao órgão de registro – Junta Comercial – algumas observações se impõem. A primeira é que o órgão deve ser do local em que se realiza a contratação. Em regra, não valem atestados emitidos por juntas comerciais de outras praças. Surge aí um problema que a norma não equaciona: se a instituição que vende o produto não possuir representação comercial na praça, como deve a Administração Pública proceder? Evidentemente será um contrassenso pretender obrigar que os fornecedores abram uma filial em cada cidade-sede de cada entidade que pretenda contratá-los. No afã de dar cumprimento à lateralidade do art. 25, inc. I, o órgão da Administração Pública estaria violando outra norma: acabaria por privilegiar os produtos daqueles que possuem fornecedores na localidade e simplesmente inviabilizaria a contratação de outros produtos que, ao contrário, não possuem representantes na cidade, incorrendo em odiosa discriminação, expressamente vedada pela lei . Nesse caso, o atestado da Junta Comercial deve indicar que na localidade não há representante comercial do produto. Essa negativa não comprova a exclusividade, mas, apenas, a inexistência de outro fornecedor. A partir daí, pode o órgão da Administração Pública acolher atestado de outra Junta Comercial, no caso do domicílio ou sede do fornecedor. Comprova-se, desse modo, que na localidade não existem fornecedores, mas que em outra praça aquele determinado fornecedor é exclusivo. O Tribunal de Contas da União, em memorável decisão, chegou a impor que o atestado sempre fosse da localidade . Contudo, evoluindo seu entendimento, reviu essa decisão para assegurar que um atestado fornecido por órgão de outra localidade, certificando a exclusividade nacional, também devia ser admitido . Esse fato revela que, ao contrário do que por vezes se impõe aos fornecedores, a regra da localidade não é absoluta. Os dois atestados constituirão, então, conjunto probatório suficiente ao atendimento da norma. Em segundo plano, é preciso apontar solução para uma constatação prática de ocorrência frequente: várias Juntas Comerciais vêm-se recusando a emitir atestados de exclusividade. Argumentam que a lei que as rege não prevê tal obrigatoriedade e que não possuem condições técnicas de fazê-lo. O primeiro argumento é, sem dúvida, uma interpretação juridicamente pobre: a Lei nº 8.934/94, que regula o registro comercial, permite que qualquer cidadão consulte os arquivos . A emissão de atestados é apenas o resultado da consulta a determinado banco de dados. Por isso é perfeitamente possível conciliar o art. 29 da Lei nº 8.934/94 com o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93. Estar-se-ia, desse modo, fazendo resplandecer, na plenitude, a eficácia do comando constitucional que permite a qualquer interessado a obtenção de certidões, direito fundamental assegurado aos cidadãos na Carta Magna . Quanto ao argumento da impossibilidade física, é forçoso reconhecer que, muitas vezes, esses órgãos não estão aparelhados para bem cumprir seu mister. Quando a ineficácia do Poder Público decorre das opções que este elege na aplicação de recursos públicos, o cidadão pouco pode fazer, em termos práticos. Diante da recusa, cabe reclamar ao Departamento Nacional do Registro do Comércio, ao Ministério Público ou ingressar com ação judicial declaratória. A apresentação do atestado de exclusividade é obrigação do fornecedor, mas a Administração Pública não pode ser insensível a essas dificuldades, pois é ela quem ficará sem o produto. Ciente disso, deve o gestor – diante da recusa das Juntas Comerciais – orientar os fornecedores a obter atestados de outras entidades, como se verá adiante. Há um terceiro aspecto pertinente às Juntas Comerciais que merece ser invocado: como regra, esses atestados que costumam ser considerados suficientes pelos gestores, na verdade, não o são. É que qualquer empresa pode ir ao registro do comércio e apresentar documento de constituição autoproclamando-se fornecedor exclusivo de algum produto. Quando requerer à Junta Comercial que certifique o que consta do seu registro, automaticamente será gerado um atestado de exclusividade. Assim, se determinada pessoa constitui uma empresa para comercializar com exclusividade lápis, registrando seu ato de criação na Junta, quando requerer uma certidão do que consta em seu registro, a Junta invariavelmente certificará:” está registrada sob no tal e fornece lápis com exclusividade …”. Há nessa conduta nítida falsidade ideológica, pois embora a certidão da Junta seja materialmente verdadeira, seu conteúdo é falso. Tão grave o fato, que o próprio Tribunal de Contas da União decidiu determinar aos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (controle interno), que ao receberem atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros, adotem medidas acauteladoras visando assegurar a veracidade das declarações . 7. Aquisição de Periódicos e a Declaração de Inexigibilidade Mas a que medidas acauteladoras referiu-se o TCU? No caso, o atestado da Junta seria ratificado pelo gestor público, revelando que fez pesquisa de mercado e/ou não encontrou outro fornecedor, ou ainda o fabricante declara que não tem fornecedor na localidade. Nesse sentido, parece que o Tribunal de Contas da União aceita também a declaração do fabricante, como complemento do atestado . Contextualizada a lição ao presente caso, seria aceita a declaração da editora. A exigência cega de atestado da Junta Comercial, longe de resguardar o gestor, pode, na verdade, abrigar grave infração. De fato, o importante é que esteja nos autos a documentação adequada à comprovação da exclusividade. A propósito, cabe destacar o seguinte excerto de voto: […] a exclusividade deve ser comprovada de modo adequado. A nova lei incorporou, infelizmente, regra prevista no art. 2º, § 1º, do Dec. nº 30/91. O dispositivo é despropositado. É absurdo estabelecer que a exclusividade será efetivada mediante documentação adequada, independentemente de atestados fornecidos pela Junta Comercial ou por Sindicatos […] . Nessa linha de entendimento, vem sendo aceito que a carta de exclusividade seja emitida pelo fabricante e averbada na Junta Comercial . Sobre as formalidades e conteúdo, há ainda que notar, em relação aos atestados de outras entidades, que não podem conter expressões que limitem a abrangência, como “consultando nossos arquivos” ou “dentre os associados”. Tratando deste tema, no livro Contratação Direta sem Licitação , sustentamos que: Se o sindicato pretende obter a equivalência de sua declaração perante a Administração, deverá atestar a situação da empresa no mercado local, abrangendo filiados e não filiados ao sindicato, enfim, todos no âmbito geográfico que declarar, seja local ou nacional. Poderiam argumentar, com razão, que o sindicato não tem obrigação de manter cadastro de todo o empresário local, sendo conveniente para si que mantenha arquivo de seus associados. Indiscutível a razoabilidade dessa assertiva, como também o é que a declaração restrita aos associados de um sindicato de nada serve para a Administração comprovar que determinado fornecedor é exclusivo na localidade. As considerações expendidas autorizam a concluir que, para fiel acatamento da lei, nos termos que satisfaçam a comprovação da inviabilidade de competição, é imprescindível que o atestado declare com clareza a exclusividade na localidade para o objeto pretendido pela Administração. Deve ser observado, ainda, que a lei refere-se a sindicato, federação e confederação patronal, seguindo o modelo sindical tradicional brasileiro, cujo berço deita raízes na Itália. No Brasil, a organização sindical obedeceu à idéia de paridade da relação entre o capital e o trabalho, fundando-se sindicatos para os empregados e para os patrões da atividade empresarial correspondente à atividade laboral, sempre mantendo a paridade. A referência a organizações sindicais patronais é para esclarecer que deve ser a representação que congregue os empresários, as quais, obviamente, devem ser pertinentes ao ramo do objeto pretendido pela Administração na localidade. Como regra, o sindicato tem sua base de representação local, municipal ou maior; a federação, regional, entendendo-se como tal a abrangência de um Estado ou mais de um; a confederação, o âmbito nacional. Logo, mesmo não havendo sindicato patronal local, poderá o órgão licitante acolher o atestado do sindicato da região ou da federação que abranja a localidade ou da respectiva confederação. As federações e a confederação poderão, inclusive, atestar que na localidade o fornecedor é exclusivo, não necessitando fazer alusão à exclusividade de sua base territorial, pois, para a Administração, pode ser suficiente, como visto, que a exclusividade seja local.”[…] Quais os tipos de associação que podem ser ainda consideradas como equivalentes? Em princípio, além da associação comercial, até o clube de diretores lojistas. É preciso que a motivação da criação da instituição seja a agregação dos empresários – entidade patronal – descabendo qualquer declaração de entidade que não prime por tal objetivo. Clubes recreativos, entidades de promoção social, clubes de serviço, por mais idôneos que sejam não têm legitimidade para oferecer o atestado válido. Marcus Juruena obtempera que a exclusividade também pode “ser comprovada através de contrato de exclusividade (distribuição, representação, licenciamento etc.)”, acrescentando, mais adiante, as hipóteses de consulta ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que é uma “autarquia federal encarregada da averbação dos contratos de transferência de tecnologia e da expedição de cartas-patentes e registros de marcas”.” 8. Justificativa de Preço A Lei nº 8.666/93, em norma pouco compreendida, definiu com clareza dois parâmetros: é dever da Administração Pública buscar condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado ; é dever balizar-se pelos preços praticados no âmbito da Administração Pública . Para justificar o preço da contratação, em se tratando de fornecedor exclusivo, deve o órgão verificar os praticados no âmbito dos órgãos da Administração Pública. Se for o caso, indicar comparação com preços de produtos similares. Nesse caso, não há outra forma de cumprir a exigência de justificar o preço da contratação . 9. Como gerir um contrato de assinatura de periódicos? A gestão do contrato de assinatura deve ser feita, em síntese, observando: a regra do art. 67 da Lei 8.666/1993, que obriga designar para cada contrato, um representante da Administração Pública, denominado comumente de gestor ou executor do contrato, ou fiscal; e declarando no processo, quem é o gestor do contrato, com nome completo, matrícula e cargo; que o servidor ficará responsável por assinar as faturas, declarando – atestando – a regular execução do serviço; que caberá, ainda, ao gestor do contrato fiscalizar a entrega do produto, a sua qualidade, controlar prazo de entrega e a data de vencimento do contrato para que sua prorrogação ocorra a tempo e modo; que ao gestor cabe apenas propor punições à autoridade superior, para que esta, as aplique, exceto a penalidade de advertência que o gestor pode aplicar diretamente, desde que garantida a ampla defesa e o contraditório. Conclusões A assinatura de periódicos, meramente informativos ou técnico-científicos, constitui um instrumento essencial de trabalho na gestão pública, posto que muitos deles conseguem reunir qualidade de informação e especialização de conteúdos dirigidos, com atualidade e celeridade. O objeto a ser contratado, na justificativa, deve ser apresentado pelas características que o distinguem dos demais, não sendo imprescindível que seja o melhor em todos os aspectos, mas, sim, o mais adequado ao usuário da informação, admitindo-se, portanto, algum grau de subjetividade na escolha, desde que devidamente motivado. A contratação pode, em razão do valor, ser enquadrada em dispensa e inexigibilidade, devendo o administrador optar pelo procedimento mais econômico. A comprovação da exclusividade, como decidiu o Tribunal de Contas da União, deve ser adequada. Há diferenças substanciais entre o enquadramento legal no art. 25, caput, inc. I, da Lei nº 8.666/93. A comprovação da inviabilidade de competição, no primeiro caso, é instrumentalmente mais simples. Os atestados, inclusive da Junta Comercial, não são meios de prova absolutos. Também não é absoluta a idéia de localidade da contratação para se exigir o atestado daquela localidade, fato que pode implicar numa desarrazoada e ilegal exigência de os fornecedores terem de se estabelecer em todas as localidades. Para comprovar a exclusividade, se o fornecedor não tem representante naquela praça, serve o atestado de que, simplesmente, não há fornecedor na localidade, juntada a outros meios de prova. A declaração do editor é, também, meio de prova de exclusividade quando há documento comprovando que na praça não há fornecedor. O preço da contratação deve ser justificado, sendo razoável inferir-se que, no caso de fornecedor exclusivo, vigore a regra do art. 15, inc. V, da Lei nº 8.666/93. Como qualquer contrato de serviço contínuo pode ser prorrogado e deve ser fiscalizado, na forma do art. 67 da lei 8.666/1993. *Jorge Ulisses Jacoby Fernandes – Advogado, Mestre em Direito Público, professor de Direito Administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante.