O pregão tanto poderá ser reaberto para a análise do 2º colocado, como poderá acontecer de se realizar uma nova licitação, tudo dependerá do caso concreto e do interesse da Administração Pública.
Normalmente há uma cláusula nos contratos de pregão que limitam o valor da inadimplência até um percentual X, como no exemplo a seguir:
a) Caso a CONTRATADA se torne inadimplente no cumprimento de suas obrigações e responsabilidades decorrentes do contrato resultante da licitação objeto deste Termo de Referência, ficará sujeita a uma multa correspondendo a uma multa correspondendo a 0,32% (trinta e dois centésimos por cento) por cada dia de atraso, sobre o valor total do contrato. Esta multa será aplicada e somente cobrada até o limite máximo de 10% (dez por cento) do valor total do contrato;
b) No caso da multa moratória ultrapassar o limite referido no item anterior, a CONTRATANTE se reserva o direito de considerar rescindido o contrato de pleno direito, independente de qualquer formalidade, respondendo a CONTRATADA pelas perdas e danos decorrentes.
No caso em análise, ao ultrapassar a inadimplência desse valor, o contrato poderá ser rescindido. Com a rescisão do contrato o pregão poderá ser reaberto para a análise do 2º colocado. Essa hipótese é denominada contratação de remanescente, caso de dispensa de licitação previsto no artigo 24, inciso XI da lei nº 8.666 de 1993. Ou poderá ser aberta uma nova licitação a interesse da Administração.
A respeito do interesse da Administração, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que em virtude da licitação ser um procedimento administrativo que tem por escopo a seleção da proposta que melhor atenda aos interesses da Administração, inviabilizada a contratação do vencedor do procedimento licitatório, não está a Administração obrigada a firmar contrato, adjudicando o objeto ao segundo colocado. Quando muito, a teoria dos motivos determinantes do ato administrativo vincula a Administração Pública apenas em relação ao primeiro colocado.
Para outros esclarecimentos e detalhes, consulte o Vade-Mécum de Licitações e Contratos da Coleção Jorge Ulisses Jacoby Fernandes de Direito Público.
Coautoria de Monique Bianchi