a) a necessidade de estrita relação entre o objeto e o ramo de atividade, no caso de convite, é explicada pelo fato de que o legislador, nos primórdios dessa modalidade concedia ao administrador público, em razão do baixo valor estimado do objeto, certa margem discricionária para definir os competidores, ao “escolher” quem seria convidado. Praxe desonesta e comum era encaminhar convite a vários que não poderiam realizar o objeto e assim dirigir a licitação. Eu mesmo quando estava no Ministério Público flagrei convites para compra de roupa dirigidos a empresas de material de construção.
b) a jurisprudência do TCU, reafirma a interpretação histórica e teleológica da norma (que considera os motivos da época da elaboração da norma e a finalidade do comando legislativo) e por isso invariavelmente considera indispensável a pertinência entre o ramo de atividade e o pleito pretendido na licitação, na modalidade de convite;
c) nas outras modalidades, a não pertinência assume menor relevância para o contrato, vez que não impedirá a execução do objeto. Efetivamente o contrato que atua fora do objeto do contrato social (evite usar “objetivo” do contrato social) pratica irregularidade pertinente ao registro comercial e violação as regras do fisco. Mais recentemente, porém, o TCU passou a orientar que se exija pertinência entre o objeto licitado e o ramo de atividade.
d) a Lei nº 8666/1993 não é expressa em vedar a prática da conduta. Você pode sustentar que deve ser mantida a inabilitação, sob dois argumentos:
d.1) pela necessidade de limitar e prevernir futura responsabilidade civil, já que o novo código civil associa a limitação ao objeto do contrato social, que representa os limites jurídicos da atividade legalmente desenvolvida pelo contratado. Assumir o ônus de aceitar atividade fora do objeto social representa para a Administração Pública um risco desnecessário. (Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem). Reforça esse entendimento o fato de que os gerentes que extrapolam o objeto do contrato social, estão gerindo bem alheio fora dos limites da responsabilidade que assumiram os instituidores da empresa e portanto estes não podem ser alcançados pelos negócios dos gerentes quando contratam com aqueles que conhecem estarem extrapolando os limites da gestão.
d.2) dever da administração de zelar pela legalidade…e é ilegal o exercício da atividade fora do contrato social.
e) também é possível sustentar, neste caso, a regularidade. Explico: trata-se de contrato de manutenção de bens, cuja importância me parece menor frente ao objeto pretendido pela administração e a irregularidade deveria interessar mais ao fisco do que a nós que nos debatemos em busca da proposta mais vantajosa. Veja que a atuação dessa empresa é acessória frente ao contrato principal.