A resposta referente a essa questão encontra-se associada ao momento da composição do orçamento da contratação pública. Mesmo no caso de dispensa de licitação em razão do valor, a Administração Pública deverá elaborar procedimento prévio, interno, que justifique o valor da contratação. Com isso, faz-se necessária a produção da pesquisa de mercado.
Atualmente, seja com base no sistema de cotação eletrônica, seja pela apresentação de propostas de prestadores de serviço ou fornecedores de produtos relacionados ao objeto da contratação, as propostas contendo o preço da contratação serão formuladas considerando o valor bruto da prestação do serviço ou aquisição do bem, sendo composto discriminadamente pelo valor líquido, bem como por todos os demais encargos.
Em regra, essa questão sobre a composição do preço da proposta deve estar expressa em termo de referência ou projeto básico da contratação, inclusive quando da contratação direta. Tais documentos são necessários à regular instrução do processo, conforme art. 7º, §§6º e 9º da Lei nº 8.666/1993.
Assim, a composição do preço contido na proposta apresentada deve estar detalhada com o valor do lucro da contratada, assim como com os valores das demais despesas financeiras, incluída a indireta associada ao custo com tributação. Geralmente, quando prestado o serviço ou adquirido o produto, os órgãos e entidades da Administração Pública recolhem na fonte o valor da tributação e repassam diretamente ao Ente Público tributante, em nome da Empresa, por meio de seu CNPJ.
Sendo assim, pode-se afirmar que resta à Contratada o valor líquido do orçamento destinado à execução contratual. Logo, no caso de contratação direta em razão do valor, quando ocorrer o desconto na fonte pela Entidade Contratante, o valor destinado à Contratada será menor que aquele previsto nos incs. I e II, e § 1º, do art. 24, uma vez que se encontrará desembaraçado de tributação.
Apenas para não restar dúvidas sobre o assunto em questão, cita-se acórdão do Tribunal de Contas da União, in verbis:
- A responsabilidade pelo recolhimento de tributos recai exclusivamente sobre a empresa contratada, a teor do disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93; nada obstante, o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos reserva ao administrador papel ativo em relação às obrigações tributarias das empresas interessadas em contratar com a administração devendo o gestor público dar fiel observância às obrigações legais, regulamentares e contratuais tendentes a exigir da contratada o fiel cumprimento de suas obrigações ficais. […]
- Debruçando-me sobre a matéria, observo que, de fato, entre os princípios sobre os quais se ergue o Estatuto das Licitações e Contratos está a firme ojeriza a empresas sonegadoras de tributos arrecadados pelas diversas esferas de governo. E trata-se de ojeriza ativa e permanente, perpassando todo o processo licitatório e continuando pelo contrato até o ultimo pagamento. Não é por outro motivo que uma das condições mínimas de habilitação em licitações públicas é a regularidade fiscal com os fiscos federal, estadual e municipal (art. 29, inciso III, da Lei nº 8.666/93). De notar também que, em seu art. 55, parágrafo 3º, a Lei nº 8.666/93 obriga a que ‘No ato da liquidação da despesa, o serviço de contabilidade comunicará, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320/64’.
- De modo que se pode dizer que o administrador público deve agir de maneira mais do que meramente cooperativa no que se refere às obrigações tributárias das empresas contratadas pela administração. Lembro que há, ainda, o art. 71, parágrafo 2º, da Lei nº 8.666/93, que fixa a responsabilidade solidária do órgão ou entidade pública contratante por débitos de natureza previdenciária oriundos da execução do contrato. Tendo em mente esse papel ativo reservado ao gestor público, entendo que a presente representação merece ser conhecida. (TCU. Acórdão nº 6.055/2010, 1ª C., Rel. Min. Augusto Nardes.)
* Respondido pela professora Roberta Alves, consultora do Instituto Escola Protege Brasil – IEPB