a permissão de que se faça a subcontratação de partes do objeto licitado é uma das formas de garantir a competitividade no certame. Essa permissão está prevista no art. 72 da Lei nº 8.666/1993.
A ideia da subcontratação é permitir que o licitante vencedor execute os serviços mais especializados mediante a contratação de terceiros, porém, sob sua responsabilidade. Permite-se, inclusive, que os licitantes se habilitem na licitação com a apresentação de atestados daquelas empresas que subcontratará, desde que se comprometam a firmar contrato, exclusivamente, com aquela empresa.
Nesse sentido, a subcontratação diferencia-se do consórcio por dois aspectos:
a) a subcontratada não integra o contrato firmado com a Administração, sendo o cumprimento de suas obrigações de responsabilidade exclusiva da empresa vencedora da licitação; e
b) não é permitida a subcontratação total ou de parcela preponderante do contrato, sob pena de desatendimento ao princípio da licitação.
Um bom exemplo da utilidade da subcontratação é o da construção de um terminal de passageiros de aeroporto. Existem equipamentos e sistemas nesse tipo de empreendimento que, pela sua especialidade, dificilmente são executados pela empresa vencedora da licitação – elevadores, esteiras de bagagem, sistemas de detecção de incêndio, etc.
A subcontratação, nesse caso, é até mais recomendável do que a permissão de consórcios, embora possam ser cumulativas. Esses equipamentos e sistemas específicos representam uma pequena parcela do objeto, não sendo necessário, portanto, que as empresas que vão executá-los figurem na relação contratual com a Administração.
Para que haja permissão de subcontratação de parte do objeto, contudo, o instrumento convocatório deve trazer regras claras e objetivas, estabelecendo, obrigatoriamente:1
a) motivação e presença do interesse público;
b) necessidade de prévia autorização da Administração;
c) especificação das razões do serviço a ser subcontratado e do prazo desejado;
d) especificação do percentual máximo que poderá ser subcontratado, sendo usualmente adotado o limite máximo de até 30% do objeto.
Destaca-se que, atualmente, a jurisprudência já reconhece a subcontratação como forma de parcelamento material do objeto:
Recomendação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de TI, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os projetos básicos ou termos de referência, utilizados pelos entes da administração pública federal para contratar serviços de TI, contenham, no mínimo, os tópicos a seguir:
[…]
d.4) no caso do parcelamento do objeto, justificativa da escolha dentre as formas admitidas, quais sejam, a utilização de licitações distintas, a adjudicação por itens, a permissão de subcontratação de parte específica do objeto ou a permissão para formação de consórcios.2
Desse modo, constata-se que o consórcio terá uma responsabilidade muito maior perante a Administração Pública, já que deverá cumprir todas as suas obrigações e prestar contas delas diretamente, enquanto que o subcontratado realiza as suas atividades e se reporta diretamente àquele que o subcontratou. Ademais, o Consórcio pode ser responsável por todo o contrato, ao passo que o subcontratado é apenas por uma parcela.
1 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.230/2009-4. Acórdão nº 1.626/2010 — Plenário. Relator: ministro Valmir Campelo.
2 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC nº 025.230/2009-4. Acórdão nº 1.626/2010 — Plenário. Relator: ministro Valmir Campelo.