Essa pergunta envolve um campo muito discutido na área de licitações e ainda não há um consenso entre os doutrinadores, porque a letra da lei não é clara sobre a extensão e definição do prazo para impugnação.
Inicialmente, é necessário verificar o que dispõe a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei de Licitações, e o Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, que aprova o regulamento sobre o pregão, no que diz respeito à contagem de prazo para impugnação:
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
[…]
- 2oDecairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000:
Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.
O TCU entende que os dois prazos são iguais, de modo que, para o caso concreto, todas as impugnações protocolizadas até o dia 31.08.2016 seriam tempestivas. A Corte de Contas considera que essa interpretação da lei é a mais adequada, compreendendo na contagem o segundo dia útil anterior à sessão de abertura das propostas, porque possibilita mais um dia para impugnação, o que é vantajoso para a Administração.
Ao proceder com o julgamento do Acórdão nº 1.871/2005 – Plenário, o TCU esclareceu que a aplicação do art. 110 da Lei de Licitações deve ter aplicação subsidiária somente:
[…] O primeiro ponto apontado pela unidade técnica refere-se ao não conhecimento de impugnações ao edital em virtude de suposta intempestividade. Como a data para o recebimento das propostas era o dia 10/8/2005 (quarta-feira), nos termos do art. 12 do Decreto 3.555/2000, que prevê a possibilidade de impugnação do edital até dois dias úteis antes dessa data, o prazo para a impugnação seria até o dia 8/8/2005 (segunda-feira). Nesse dia, a empresa Orion protocolou sua impugnação administrativa, a qual foi considerada intempestiva. A FUB alegou a não aplicação do art. 110 da Lei 8.666/1993, que disciplina o método de cálculo do prazo, pois ele somente seria aplicado aos recursos administrativos, contidos no art. 109 do mesmo diploma legal. Entretanto, tal interpretação colide com os termos do próprio art. 110, que prevê sua aplicação aos “prazos estabelecidos nesta Lei”, não sendo pertinente adotar tal aplicação restritiva. Por conseguinte, houve interpretação equivocada do pregoeiro, que pode ser considerada como restrição à participação no certame de potencial licitante, cabendo determinação corretiva à FUB, nos termos propostos pela 6ª Secex.
[…] 9.4.1. observe, na análise de impugnações aos editais nas licitações realizadas na modalidade pregão, o disposto no art. 12 do Decreto 3.555/2000, aplicando, de forma subsidiária, a regra estabelecida no art. 110 da Lei 8.666/1993.
Minha opinião, no entanto, é divergente. Entendo que ao se proceder com a contagem regressiva na forma da contagem geral de prazos, não se computando o dia de início e observando que a impugnação deve ser feita até o segundo dia útil anterior, este também não poderá ser contabilizado.
A meu ver, seriam tempestivas, portanto, todas as impugnações formalizadas até o último minuto do expediente do dia 30.08.2016. Dessa maneira, o pregoeiro terá o prazo de 24 horas para responder às impugnações, e o licitante terá mais um dia para readequar sua proposta em função da resposta obtida na licitação.
Infelizmente, procedendo com a interpretação do TCU, ao entender que as impugnações seriam tempestivas se protocolizadas até o dia 31.08.2017, por consequência, a resposta pelo pregoeiro poderia ser dada até o dia 01.09.2017, e nenhum prazo teria o licitante para adequar a proposta, se necessário.
Agradeço a participação no portal com um questionamento tão interessante e me coloco à disposição para auxiliar sempre que necessário.
Caso a senhora tenha interesse em aprofundar o conhecimento e jurisprudência sobre o assunto, recomendo a leitura do livro Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, de minha própria autoria.
Abraço cordial,
Professor Jacoby