Um dos temas polêmicos na licitação é a possibilidade de ser exigida ou não amostra do produto.
A controvérsia se esgota com o exame detido dos julgados, que evidenciam a possibilidade da adoção dessa sistemática, desde que se observe o seguinte:
a) a descrição do produto, bem como dos critérios que serão aferidos na amostra, não pode ser subjetiva, isto é, não contrastável pelo senso comum mediano;
a) a amostra do produto não pode ser exigida como condição de habilitação do licitante, pois, nessa fase, são aferidas, em princípio, as condições do licitante e não do objeto que oferece;
b) a exigência da amostra encontra arrimo jurídico na primeira parte do art. 43, inc. IV, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista a determinação de que a Comissão de Licitação verifique, na fase de julgamento da proposta, “a conformidade de cada proposta com os requisitos estabelecidos no edital”. Esse é o momento jurídico mais adequado para que a Comissão verifique se o produto que o agente pretende oferecer é efetivamente o pretendido pela Administração. No caso do “pregão”, a apresentação da amostra ocorrerá com fundamento no art. 4º, inc. XV, da Lei nº 10.520/2002;
c) na prática, a exigência de amostra pode retardar a licitação. A sugestão, uma vez que há permissão pela doutrina e pela jurisprudência, é não estabelecer uma regra absoluta de sempre exigir ou não exigir a amostra;
d) é importante que esse procedimento seja reservado para os casos em que a verificação do produto possa justificar a sua classificação ou desclassificação, bem como seja realizado de modo mais econômico, tanto para a Administração como para o fabricante ou revendedor;
e) a apreciação das amostras, se possível, deve ser feita em sessão pública, com a presença dos licitantes interessados. Observe-se que não há determinação legal nesse sentido, sendo razoável a adoção do procedimento proposto com base nos princípios agasalhados pela Lei nº 8.666/1993;
f) uma vez testada a amostra, sempre que possível, deve ser ela guardada pela Administração para confronto de sua “qualidade” com a dos produtos que vierem a ser entregues.
O Tribunal de Contas da União – TCU firmou entendimento, extensível a estados, Distrito Federal e municípios, no sentido de que a amostra do produto deve ser exigida apenas ao vencedor do certame, provisoriamente classificado em primeiro lugar. Após o exame da amostra, faz-se a adjudicação do objeto ao vencedor1.
Nesse sentido, observe a jurisprudência do TCU: “[…] a solicitação de apresentação de amostras para os segundo, terceiro e quarto colocados, simultaneamente, acarreta ônus indevido às licitantes que não detêm a melhor proposta, procedimento em desconformidade com a legislação – Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I, e arts. 27 a 31 – e com a jurisprudência do TCU. Nesse sentido: acórdãos 808/2003, 526/2005, 1.113/2009, 2.763/2013 do Plenário”. 2
Se a Administração Pública necessita de amostras do produto, é preciso que o edital contenha tal exigência. É importante que o licitante observe se os critérios de avaliação das amostras estão no edital; caso não contenha, é possível impugnar o edital de licitação.
Considerando as questões trazidas, é necessário ressaltar que não existem critérios gerais para avaliação das amostras, variando para cada tipo de produto e/ou serviço.
O ideal é que os critérios constem do edital, mas, quando isso não ocorrer, não há nulidade da licitação, desde que a análise da amostra tenha ocorrido de forma objetiva.
1 TCU. Processo TC nº 001.103/2001-0. Acórdão nº 1.237/2002 – Plenário. Relator: ministro Walton Alencar Rodrigues. No mesmo sentido: TCU. Processo TC nº 009.124/2002-5. Acórdão nº 491/2005 – Plenário. Relator: ministro Marcos Bemquerer Costa. No Processo nº 020.725/2004-8, o TCU relevou a exigência de amostra de todos os licitantes, mas fez recomendação para, no futuro, seguir-se o entendimento firmado no Acórdão nº 1.237/2002. Q. Cfr. Acórdão nº 526/2005 – Plenário. Relator: ministro-substituto Lincoln Magalhães da Rocha.
2 TCU. Processo TC nº 009.726/2015-2. Acórdão nº 2096/2015 – Plenário. Relatora: ministra Ana Arraes.