A Lei nº 6404/76 não é aplicável ao caso por duas razões principais:
1ª – empresa pública não tem capital aberto e, portanto, não se submete à Lei das Sociedades por Ações.
2ª – a responsabilidade apurada pelo TCU não é perante terceiros, como regula a norma cível, mas sim perante o próprio Estado, na pessoa de seu órgão de Controle Externo. Essa responsabilidade está prevista no art. 71, inc. II, da Constituição Federal.
É que todo administrador de recursos públicos tem o dever de prestar contas de seus atos aos órgãos de controle estatal.
Nesse caso, a responsabilidade é subjetiva; ou seja: deve ser apurada a conduta, a ilegalidade, o nexo de causalidade entre esta e aquela e, ainda, se houve má-fé do gestor.
A solidariedade na responsabilização pode advir da realização conjunta de determinado ato administrativo ou mesmo sequêncial, quando cada um atua em uma etapa da realização do ato dentro de um procedimento específico.
Como exemplo da primeira hipótese, pode-se citar a assinatura de um termo aditivo ilegal por mais de um diretor da empresa, ou a aprovação de determinado ato ilegal em reunião da diretoria executiva. Neste caso, a responsabilidade será solidária, pois ambos realizaram o mesmo ato.
Exemplo da segunda hipótese pode ser ilustrado por uma licitação realizada de forma irregular. Imagine-se que a comissão julgou equivocadamente o certame, classificando proposta que não atende aos requisitos do edital.
Neste caso, poderão ser solidários o agente que homologou a licitação e os membros da comissão de julgamento: a comissão, porque cometeu ato ilegal no exercício de suas atribuições e a autoridade superior porque agiu culposamente ao não identificar a irregularidade realizada pela comissão, no ato de homologação.
Destaco, contudo, que mesmo essa imputação deverá passar pelo crivo da responsabilidade subjetiva, devendo o órgão de controle verificar se houve de fato ato ilegal, qual foi a conduta de cada agente, o nexo de causalidade entre a conduta e a ilegalidade, bem como a má-fé e a culpabilidade.
Nesse sentido, existem precedentes importantes do Tribunal de Contas da União que afastam a responsabilidade de gestores quando atuam com base em informações técnicas de seus subordinados.
Para mais informações sobre o assunto, consulte o livro: JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses,Tribunais de Contas do Brasil, Jurisdição e Competência, 2. ed. amp., rev. e atual. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005. Em especial, veja o capítulo 4, onde trato da defesa nos órgãos de controle.