Quanto à primeira pergunta, a resposta é: Não. Deve-se previamente oportunizar o contraditório e a ampla defesa, na forma do parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Pela Lei geral de Licitação – Lei nº 8.666/1993 – aplica-se ao caso o seguinte dispositivo:
Art.78
[…]
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. BRASIL. Lei nº 8.666/93 (Versão Bolso). Organização dos textos e índice por J.U. JACOBY FERNANDES.
Deve ser, portanto, prévio, pois objetiva esclarecer os fatos que podem até confirmar a rescisão e fundamentar a dosimetria de eventuais sanções.
Nesse sentido, o TCU decidiu:
9.4.6. nos casos de rescisão contratual, assegure ao contratado o contraditório e a ampla defesa, em cumprimento ao inciso LV do art. 5º da CF e ao parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/93”. Fonte: TCU. Processo nº TC-003.732/2005-7. Acórdão nº 1317/2006 – Plenário.
Quanto à segunda pergunta: desfazimento de licitação é regrado pelo parágrafo terceiro do art.49 da Lei nº 8.666/1993.
Pela Lei nº 8.666/1993 – aplica-se ao caso o seguinte dispositivo:
Art. 49.
[…]
§3° No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
[…]
Ou seja, notifica-se para o exercício do contraditório prévio, veiculando-se as possíveis sanções, para possibilitar a ampla defesa.
Decidiu, nesse intuito, o STJ e o TRF/1ª R.:
STJ decidiu:
[…] a anulação ou revogação de processo licitatório deve ser precedida de oportunidade de manifestação do interessado, exigindo-se plena justificação, sob pena de ferimento às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Fonte: STJ. 1ª Turma. RMS nº 9738/RJ. Registro 199800333770. DJ 07 jun. 1999. p. 42.; STJ decidiu: […] a anulação ou revogação de processo licitatório deve ser precedida de oportunidade de defesa, exigindo-se plena justificação, sob pena de ferimento às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Fonte: STJ. 1ª Turma. RMS 9738/RJ.Registro nº 199800333770. DJ, 07 jun 1999, p. 00042. TRF/1ª R. decidiu: 1.Verificada a existência de irregularidade no processo licitatório impõe-se sua anulação e não revogação, haja vista que esta obedece a critérios de conveniência ou oportunidade da Administração. 2. Em qualquer caso, no entanto, o desfazimento do certame requer justa causa a ser aferida em processo administrativo regular, com respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, conforme expressamente preconizado no artigo 49, parágrafo 3º, da Lei nº 8.666/93. 3. Não havendo a Administração facultado ao licitante interessado a manifestação prévia sobre os vícios encontrados no procedimento, configurado está o cerceamento do direito de defesa, a ensejar a invalidação do ato que, a título de revogação, anulou a licitação.
Fonte: TRF 1ª Região. 3ª Turma. REOMS nº 1998.01.00.008247-4/PA. DJ 29 maio 2003. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública. vol. 18. ano 2. jun. 2003. p. 2256.
Caso já tenha iniciado o fornecimento, deverá ser indenizado pelo que já entregou – parágrafo único do art. 59 da referida Lei:
Art.59.
[…]
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos previamente comprovados, conquanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
STJ decidiu:
[…] a Administração não pode locupletar-se indevidamente em virtude de nulidade de contrato administrativo, devendo indenizar o particular pelos serviços prestados ou pelas obras realizadas. Fonte: STJ. AgRg no REsp nº 303.730 – AM. 2ª T. Relator: Ministro Paulo Medina. DJ, 02 dez. 2002.
No mesmo sentido:
STJ decidiu:
[…] – A existência de nulidade contratual, em face da alteração de contrato, que no mesmo campo de atuação, ou seja, obras em vias públicas, modifica o objeto originalmente pactuado, não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. – A devolução da diferença havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada, daria causa ao enriquecimento ilícito da administração, porquanto restaria serviços realizados sem a devida contraprestação financeira, máxime, ao se frisar que o recorrente não deu causa à nulidade. Fonte: STJ. AgRg no REsp nº 332.956 – SP. 1ª T. Relator: Ministro Francisco Falcão. DJ, 16 dez. 2002. No mesmo sentido: STJ. 1ª Turma. AGRESP 332956 /SP. Registro nº 200100862497. DJ, 16 dez. 2002. p. 251. Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública. vol. 13. ano 2. jan. 2003. p. 1610.
Para maiores informações consulte a obra “Vade-mécum de licitações e contratos” 6ª edição de 2013 da “Coleção Jorge Ulisses Jacoby Fernandes de Direito Público”.
É importante ressaltar também que no portal Jacoby.pro – www.jacoby.pro.br – encontram-se diversos instrumentos de ajuda ao servidor público como artigos, publicações, algumas respostas de questionamentos anteriores, entre muitos outros instrumentos auxiliares. O cadastro é gratuito.
Coautoria de Glauco Alves