Existe um entendimento acerca da Tomada de Contas Especial que, na fase anterior ao seu encaminhamento ao Tribunal de Contas, possui natureza inquisitiva e destina-se a apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar eventual dano. Por conta disso, na sua fase interna, não existiria parte e, portanto, não haveria que se falar em contraditório ou ampla defesa.
Esse entendimento é antigo no âmbito da jurisprudência do TCU, segundo o qual uma “TCE, na fase anterior ao seu encaminhamento ao TCU, possui natureza inquisitiva, destinando-se a apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano. Apenas após a remessa ao TCU pode-se falar em partes e em litígio, sendo então assegurados o contraditório e a ampla defesa” (Acórdão nº 417/2010 – TCU – Segunda Câmara).
O professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no entanto, alerta que com o advento da Instrução Normativa TCU nº 71/2012, “a tomada de contas especial passou a ser definida expressamente como ‘um processo administrativo’ (art. 2º), sendo que antes de sua instauração a autoridade competente deve esgotar ‘as medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos’”(in Tomada de Contas Especial. 7ª ed. Ed. Fórum, Belo Horizonte. 2017, p 40. Leitura recomendada). E como se sabe, dentre outros princípios de observância obrigatória, na Lei nº 9.784/1999 – Lei do Processo Administrativo, no âmbito federal – figuram também a ampla defesa e o contraditório.
Essa observação é pertinente porque, ao envidar esforços pela regularização de dano causado ao erário ainda na fase interna, convém à autoridade tomadora de contas assegurar o contraditório e a ampla defesa em face de iminente prejuízo ao responsável, em privilégio ao comando constitucional que garante aos acusados em geral o “contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (Constituição Federal, art. 5º, Inc. LV).
Note, porém, que mesmo depois do advento da Instrução Normativa nº 71/2012, o Tribunal de Contas da União mantém o mesmo entendimento de não ser obrigatório o contraditório na fase interna, a exemplo do enunciado de recente acordão, nestes termos: “Não há prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa em razão da ausência de oportunidade de defesa na fase interna de tomada de contas especial, pois nessa etapa, em que se coletam evidências para fins de apuração dos fatos e das responsabilidades, não há uma relação processual constituída. A garantia ao direito de defesa ocorre na fase externa, com o chamamento do responsável aos autos, a partir da sua citação válida” (Acórdão nº 2016/2018 – Segunda Câmara). A esse respeito, o professor Jacoby Fernandes, já se pronunciou em vídeo e no livro Ordenador de Despesas, no prelo, nos seguintes termos: É evidente que o Tribunal não pode descumprir suas próprias normas e esse precedente não deve ser considerado jurisprudência.
Por fim, em relação ao acesso aos autos pelo advogado, o art. 7º, XIII, da Lei 8.906/94 – Estatuto dos Advogados – assegura ao advogado o direito de “examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos”. Tal direito já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal que, em outras oportunidades, concedeu mandado de segurança impetrado contra decisão do TCU que negara vistas e cópia de processo a advogado (eg. MS 26772 MC/DF, Min. Ellen Gracie, DJ de 01.08.2007 e MS 23527 MC/DF, Min. Maurício Corrêa, DJU de 4.2.2002).
* Resposta produzida por Marcelo Souza Rocha, consultor do Instituto Protege, por meio da ferramenta Perguntar Protege.