Com base no artigo 5º da Lei de Licitações e Contratos, os pagamentos devidos pela Administração Pública deverão ser realizados segundo a rigorosa ordem cronológica de exigibilidade do crédito.
A Lei nº 8.666/93 tipificou como crime violar a ordem de exigibilidade do crédito em seu art. 92. Em termos contratuais, o ajuste celebrado entre a empresa e a Prefeitura estabelece a obrigatoriedade de pagar pelos serviços prestados.
A ação cabível é a de obrigação de não fazer cumulada com obrigação de fazer. Pedirá, no mérito, a obrigação de não reter o pagamento e a obrigação de pagamento pela Administração Pública com a imposição de astreintes por dia de atraso.
Observamos que a retenção dos créditos decorrentes de prestação de serviços contratados pelo Poder Público deve estar estritamente ligada a prejuízos causados à Administração.
Ademais, a apelação civil de Belo Horizonte decidiu sobre não pagamento pela Administração, in verbis:
Realização de Serviço por Empresa – Intolerável Enriquecimento Ilícito – Rescisão do Contrato […]. Uma vez comprovada a realização de serviço por empresa e seu correspondente não pagamento pela Administração, sobressai sua altaneira responsabilidade em cumprir com suas obrigações, sob pena de intolerável enriquecimento ilícito, ainda que aquela tenha dado motivo à rescisão do contrato. […] (Apelação Cível nº 1.0000.00.346502-8/000 – Comarca de Belo Horizonte – Apelante(s): Set Serviços Elétricos Triângulo Ltda. – Apelado(s): Cemig Cia. Energética de Minas Gerais – Relator: Exmo. Sr. Des. Dorival Guimarães Pereira)
Para mais esclarecimentos, consulte o livro Vade-mécum de Licitações e Contratos – 6ª ed., 2013, publicado pela Editora Fórum, que faz parte da coleção de Direito Público de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.