No caso referido no item “a”, que presumo refira-se a contratação por inexigibilidade, entendo que o ressarcimento somente será devido na hipótese de serviços pagos e não executados ou, se executados, for detectado o sobrepreço, quando deverá ser apurada a diferença em favor do erário. O Tribunal de Contas deverá, ainda, averiguar da conveniência ou não da continuidade do ajuste feito nesses moldes, considerando o interesse público eventualmente envolvido. Além disso, existe a questão da responsabilidade do agente público pela contratação irregular, pois é certo que a contratação por notória especialização demanda o atendimento de condições muito bem definidas, dispostas no art. 25 da Lei de Licitações, in verbis: Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – […] II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III – […] § 1° – Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfação do objeto do contrato. Entre as condições referidas, encontra-se a singularidade que deve: – ser estabelecida exclusivamente à luz do interesse público; – ser justificada sob os princípios que informam a ação de toda a Administração pública, lato sensu, expressamente declarados no art. 37, da CF, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade; – observar que no caso de projeto básico ou executivo, existem requisitos próprios arrolados no art. 12, da Lei 8.666/93; – deve visar à realização do bem comum, alvo permanente da Administração Pública; – ser instituída sem estabelecer preferência em razão da nacionalidade, da naturalidade, da sede ou do domicílio do futuro contratado, nem fundar-se em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Serviços corriqueiros, como os que menciona, não podem dar ensejo à contratação direta com base nesse dispositivo. Ademais, a notória especialização não afasta a exigência de objeto singular e não inviabiliza a competição, a menos que ela seja imprescindível à realização de um determinado serviço singular e, mais do que isso, que a notoriedade apresente relação direta e imediata com a singularidade do objeto. A esse respeito, no julgamento do Processo TC-013.263/93-5 (Decisão n° 324/94 – TCU – 2ª Câmara), mesmo a contratação de profissionais renomados, inclusive Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, foi considerada irregular, porque os serviços contratados não eram, a rigor, de natureza singular a ponto de justificar a inviabilidade de competição. Por oportuno, insta ressaltar que a notória especialização do futuro contratado deve estar associada ao objeto pretendido pela Administração e ser suficiente para atender à singularidade imposta pelo interesse público. Com esse raciocínio, afasta-se a possibilidade de contratar notórios profissionais para a execução de qualquer objeto, exigindo-se a especialização precisamente no ponto em que o serviço vai distinguir-se dos demais. Um notório especialista em engenharia de fundações, não pode ser contratado para edificar uma escola para deficientes visuais. Assim como Mozart Victor Russomano, notório especialista em Direito do Trabalho, não poderia ser contratado, com inexigibilidade de licitação, para fazer a acusação em um trabalho de impeachment. Deve haver sempre íntima correlação entre a especialização e a singularidade do objeto. Outra possibilidade que pode levar à necessidade de ressarcimento ocorre quando a prestadora dos serviços torna-se inadimplente quanto às suas obrigações trabalhistas. Nesse caso, vem à lume, o Enunciado nº 331/TST, que, revendo o antigo Enunciado nº 256/TST, estabelece: Nº 331 Contrato de prestação de serviços. Legalidade – Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000 I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). Interessa-nos, no caso, o inciso IV, que reafirma a responsabilidade da Administração Pública quanto a estas obrigações. Importante ressaltar, porém, que o Enunciado consolida a posição de que, ainda que venha a se caracterizar a responsabilização solidária, não será reconhecida a relação de emprego com a Administração, pois haveria confronto com o princípio do concurso público. Se a Administração Pública vier a ser condenada ao pagamento das obrigações trabalhistas do contratado, haverá, é claro, direito de regresso contra esse, que deverá proceder ao devido ressarcimento. Não é demais, todavia, assegurar os interesses do Estado com a atuação atenta do executor do contrato, que deverá exigir, mês a mês, os comprovantes do cumprimento das obrigações trabalhistas. Seria conveniente, nesse caso, acrescentar previsão expressa no edital de licitação e no contrato superveniente de que a contratada deverá exibir esses comprovantes, sob pena de aplicação de penalidades contratuais, inclusive rescisão. Outro ponto deve, ainda, ser verificado, e é o constante do item “b” de sua pergunta, falecendo razoabilidade contratar terceiros se já houver, no próprio quadro da Administração, servidores habilitados a realizar os mesmos serviços. Em reiteradas decisões, o Tribunal de Contas da União vem julgando irregular a contratação de empresas para prestação de serviços quando as tarefas a serem desenvolvidas integram o elenco das atribuições dos cargos permanentes. Nesse sentido, cumpre destacar o julgamento dos processos TC – 225.096/93-5, TC – 475.054/95-4, TC – 000.384/90-9, entre outros inúmeros, entendendo aquela Corte que em razão dos Decretos 71.236/72, 74.448/74 e Leis 5.645/70 e 5.845/72, não é possível terceirizar atividades típicas de cargos permanentes. Mesmo tendo em linha de consideração essa firme jurisprudência, parece possível terceirizar quando se tratar de tarefa prevista para cargo colocado em extinção ou quando ocorrer aumento substancial da demanda, em caráter temporário, como por exemplo, na atividade de digitação na Justiça Eleitoral, em épocas de sufrágio. A demonstração circunstanciada de que a demanda de serviços não poderá ser adequadamente suprida pela Administração Pública pode legitimar a contratação, seja pela insuficiência de servidores, seja pela existência de cargos em número suficiente, mas não devidamente preenchidos pela via do concurso público, ou pela ausência de qualificação necessária dos servidores para suprir a demanda, inclusive, se for o caso, por dispensa de licitação. Por fim, é imprescindível que o julgador, ao apreciar a contratação de terceiros, leve em conta o caráter humanístico e falível da Administração, e não se esqueça, como você já enfatizou, da árdua tarefa posta diante do administrador, premido pela urgência na tomada de decisão e pela necessidade de aquilatar os resultados da ação administrativa. Por vezes, as dificuldades estruturais enfrentadas, bem assim a dificuldade na obtenção dos recursos necessários, podem levá-lo a pequenas incongruências, o que é natural em sua condição humana. Penso, finalmente, que o balizador para o ressarcimento seja o art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, que dá, inclusive, suporte para ressarcir e punir. Maiores informações podem ser obtidas no artigo “A Inexigibilidade de Licitação e a Notória Especialização – Algumas Reflexões”, que pode ser solicitado no site www. professor@jjacoby.adv.br.