A contratação por notória especialização tem ensejado alguns debates, especialmente em razão do modo como se vem operando, tornando-se responsável pela criação de reservas de mercado, setores completamente impermeáveis à competitividade, com prejuízos à Administração Pública e à sociedade. O ponto angular do disciplinamento legal está no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93 que estabelece: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: […] I – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III […] § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A inviabilidade da competição ocorrerá, na forma desse inciso, se ficar demonstrado o atendimento dos requisitos, que devem ser examinados na seguinte ordem: a) referentes ao objeto do contrato: – que se trate de serviço técnico; – que o serviço esteja elencado no art. 13 da Lei nº 8.666/93; – que o serviço apresente determinada singularidade; – que o serviço não seja de publicidade ou divulgação. b) referentes ao contratado: – que o profissional detenha a habilitação pertinente; – que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido; – que a especialização seja notória; – que a notória especialização esteja relacionada com a singularidade pretendida pela Administração. No que se refere, especificamente, à notória especialização, o legislador albergou no § 1º do mesmo art. 25 o conceito desse termo: § 1- Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Observe-se que os conceitos vão crescendo até atingir a notória especialização. Primeiro, exige o dispositivo que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13, que são serviços técnicos profissionais – exigindo, portanto, habilitação – depois, exige que o profissional ou empresa seja especialista na realização do objeto pretendido – e, finalmente, que seja notória sua especialização. A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva. Mas a Lei estabelece os parâmetros a serem utilizados para aferição da notoriedade, com o fito de reduzir a margem de discricionariedade e subjetivismo. A Lei refere-se ao conceito do profissional ou empresa, para depois estabelecer que este deve advir do “desempenho anterior”, pouco importando se foi realizado para a Administração pública ou privada. “Equipe técnica” – conjunto de profissionais vinculados à empresa que se pretende notória especialista, ou mesmo ao profissional, pessoa física, firma individual. Pode a notoriedade ser aferida pelo nível de conhecimento e reputação dos profissionais ou esse fator constituir um dos elementos da aferição de um conjunto de fatores. Em seminário “promovido na cidade do Recife, pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas daquele Estado, foi questionado se uma empresa recém-constituída poderia pretender ser contratada com inexigibilidade de licitação por possuir em seus quadros um profissional de notória especialização. A resposta é afirmativa porque, nesse caso, as qualidades do agente agregam-se à instituição à qual serve, ensejando uma aferição direta do profissional que a empresa oferece. Só há restrição à contratação de profissional por interposta pessoa no inc. III desse mesmo artigo. Deve ser lembrado que o § 3º, do art. 13, da Lei de Licitações atual estabeleceu, de forma imperativa, uma restrição a atos praticados, visando elidir o certame licitatório ou a habilitação exigida fixando que: Art. 13…………………………………………… § 3- A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato. Desse modo, o executor da obra ou serviço, representante da Administração, deverá verificar, no caso de inexigibilidade, se os agentes notórios arrolados como integrantes da equipe técnica estão efetivamente ocupando-se da execução do serviço, ou supervisionando diretamente a execução. Caso relevante foi apreciado pelo C. TCU que entendeu afastada a notória especialização, numa determinada situação em que houve a contratação direta de advogado de renome que, mais tarde, substabeleceu em favor de seu filho os mandatos outorgados, demonstrando que a licitação era viável (Decisão nº 324/94 – TCU – 2ª Câmara, de 8.12.94). “Outros requisitos relacionados com suas atividades” – deixa aqui o legislador uma margem à discricionariedade do Administrador Público para aferir outros elementos, não arrolados, mas suficientes para demonstrar a notoriedade do profissional ou empresa. Impende salientar que, no momento de firmar a sua convicção, deve o agente público ter em conta que deverá evidenciar esses meios de aferição para que a sua discricionariedade não seja considerada mais tarde arbítrio. Adernais, sempre tem-se recomendado que o responsável pelo processo decisório tenha a preocupação de evidenciar os motivos de sua deliberação até porque, como o controle é feito posteriormente à prática dos atas, em muitos casos, poderá ocorrer que os elementos de convicção sejam infirmados pela ação do tempo. Observe-se, contudo, que esses outros requisitos devem guardar proporção de equivalência com os arrolados anteriormente, motivo pelo qual não podem, por exemplo, ser considerados elogios, artigos de simples referência, cartas de apresentação, tempo de constituição de estabelecimento, luxo das instalações. No caso específico de seu questionamento, a notória especialização decorre de profissional da empresa que atende às premissas invocadas. Não é, portanto, correta a premissa que você apresenta, pois a licitação foi considerada inexigível por vínculo subjetivo com o profissional. Ipso facto, se o consultor que detém os atestados de capacidade técnica se retirar da empresa, perderá ela a notória especialização. Os consultores que, posteriormente, vieram a integrar o quadro da empresa não absorvem de modo instantâneo, a notoriedade, devendo cada um, a seu modo, preencher os requisitos estatuídos na lei. Deve, o contratante, nesse caso, realizar nova avaliação da empresa e de seus profissionais para a eventualidade de nova contratação. Maiores informações podem ser obtidas no artigo “A Inexigibilidade de Licitação e a Notória Especialização – Algumas Reflexões”, que pode ser solicitado no Portal Jacoby Fernandes http://ww.jacoby.pro.br, ou no livro Contratação Direta Sem Licitação. 8. ed. amp., rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 594 e seguintes.