Contratação direta via sistema de registro de preços

Uma das dificuldades dos gestores públicos na contratação direta está, precisamente, no fato de que a licitação é a regra jurídica e a contratação direta é a exceção. Embora na prática os valores envolvidos sejam expressivamente maiores na contratação direta, especialmente na última década, a opinião pública ou, melhor, a opinião publicada[1] insiste em associar a irregularidade à ausência de licitação. Certamente, no final dos próximos anos os valores licitados serão ainda menores dos que os aplicados sem licitação. Isso, porque, na nova lei de licitações, os valores de dispensa foram muito aumentados e as hipótese de dispensa ampliadas.

Dois pontos vêm ao encontro do bom gestor que pretende ter melhores ferramentas para gerir o tema:

1. publicidade; e
2. registro de preços.

O tema publicidade também foi tratado no subitem 2.12, mas cabe aqui rememorar que:

1. a contratação direta sem licitaçãopassou a ter a necessidade de prévia publicação, conforme o art. 72, parágrafo único;[2]
2. no modelo da nova lei, as contratações nacionais, abrangendo estados, municípios e Distrito Federal serão publicadas em portal único e centralizado, o PNCP[3];
3. mesmo a licitação dispensável pelo valor, a contratação de artistas e por emergência devem ser publicadas no PNCP.[4]

Agora, a nova Lei passou a permitir o registro de preços, para a contratação direta sem licitação.

Em dispositivo, mal localizado na nova lei, consta da parte que trata do edital. Assim, a norma estabelece:

Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:

[…]

• 6º O sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.[5]

É evidente a atécnica revelada no caso, pois esse parágrafo sexto deveria estar inserido no art. 72, que trata do procedimento para a contratação direta.

Sua localização, no art. 82, deve ser reconhecida como a pretensão de tratar da publicidade com a mesma ênfase do que ocorre na licitação. Também se pode compreender como a pretensão de associar a contratação, via licitação e, quando o objeto for pertinente à contratação direta, reunir tudo no mesmo edital.

Importante deixar assentado, antes que algum auditor resolva “legislar” pela via de interpretação, que a nova lei não determina que Administração Pública precisa fazer um edital para registro de preços da futura contratação direta; a inexigibilidade e a licitação dispensável não exigem esse procedimento prévio; a Administração Pública poderá dar publicidade prévia e também poderá dar forma dessa publicidade pelo instrumento de um edital. Aliás, nem mesmo o § 6º exige tal providencia prévia. Também não proíbe.

Em outras palavras e exemplos, a compreensão sobre o registro de preços para a contratação direta fluirá com mais consistência.

Registro de preços para contratação direta relacionada a obras

Tenha em linha de consideração a situação de uma licitação para execução de obra complexa. Na nova legislação ficou definido que pode a Administração servir-se de especialista, seja pessoa física ou jurídica, para promover a licitação,[6] e também pode promover a contratação de profissional para acompanhar o contrato[7].

Na nova lei, também, um tipo peculiar de apoio passou a ser considerado serviço técnico profissional especializado:

[…] controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo  e  laboratoriais,  instrumentação  e  monitoramento de parâ-

metros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;[8]

Além dessa nova classificação, esse tipo de serviço foi elencado entre os casos de inexigência de licitação, se, e somente se, o futuro contratado puder ser enquadrado no conceito de notória especialista.

Posto esse cenário, é fácil considerar a possibilidade de a Administração Pública num só edital, convocar empresas para participarem da licitação e notórios especialistas para auxiliarem no julgamento pela comissão de licitação, ou a fiscalização pelo agente de contratação. Registram-se os preços de profissionais e empresas, para no futuro atuarem na execução da licitação e do contrato e ainda auxiliarem o controle tecnológico da obra.

A Administração Pública não precisa fazer um edital para convocação; a inexigibilidade não exige esse procedimento prévio, mas a Administração Pública poderá fazê-lo.  Repetindo: nem mesmo o § 6º exige tal providencia prévia. Também não proíbe.

Registro de preços para contratação direta em escolas de governo e escolas de contas

A nova lei, melhor sistematizando o tema treinamento, ensino e capacitação definiu que há possibilidade de contratar esses serviços, com notórios especialistas, sem licitação.

Até o novo valor da dispensa, previsto no art. 75, inc. II, pode ser mais bem aplicado na contratação de cursos e palestras. Durante algum tempo, havia dúvidas se a contratação de treinamento teria por valor limite o serviço de treinamento ou o valor limite para dispensa de licitação seria aferido por tipo de curso, ou seja, pela matéria tratada no curso.

Explicando em outras palavras. No regime da Lei nº 8.666/1993 houve dúvidas se o limite de valor de dispensa de licitação seria para o serviço de treinamento ou pela natureza da área de conhecimento específico do curso ou palestra. Desde o princípio dessa lei, esclarecemos que o risco de fracionar a despesas tinha no seu âmago o interesse republicano de ampliar a competição. Assim, se o gestor precisar de três objetos e cada um estiver pouco abaixo do valor de dispensa, na época, 8.000,00 reais, deveria somar os valores e proceder a uma licitação, porque a licitação atrairia a melhor proposta.

Na área de contratação de conhecimento, a competição somente existiria em cada especialidade. Por exemplo, com raras exceções, um professor de português competiria com um professor de Direito. As especializações, por si só, “fracionam” o conhecimento.

Além desse argumento, sempre lembramos que a atividade de treinamento, para os órgãos de controle são singulares, ou seja, incomparáveis entre si, para fins de competição. Cada professor carrega consigo o dom ou didática. Aliás, é precisamente pela diferença de didática, da magia de ensinar-aprender que ao participar de vários cursos sobre o mesmo tema ou aprofundar o conhecimento sobre um tema que o aprendiz ou aluno melhor se qualifica.

Por isso, mesmo que ultrapassasse o valor limite da dispensa de licitação, a aferição do valor se faria por especialidade; e seria contratada pelo art. 25, caput. Diferentemente do que o TCU pretendeu, com a famosa Decisão n^o 439/1998, enquadrar, sem amparo legal, todo treinamento em objeto singular e todo professor como notório especialista.[9]

No entendimento que sustentamos, todo treinamento seria singular, e pode-ria ser contratado com base no caput ou no inciso que trata de notório especialista.

Na nova lei, como não mais existe a restrição de objeto singular, o treinamento e capacitação foram enquadrados como serviço técnico profissional e a licitação é inexigível quando o futuro contratado for notório especialista. É bem de ver que a nova legislação parece ter mitigado o conceito de notório especialista, pois no regime da lei anterior exigia que o profissional notório escolhido fosse “indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. É evidente que qualquer agente pode “discutir” ou levar a “discutir” que tal ou qual é o melhor. Perceba que nesse ponto a nova lei evolui para impor outra expressão com conteúdo bem diferente:

Art. 6º […]

XIX – notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento,  equipe  técnica  ou  outros  requisitos  relacionados

com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato;[10]

E repetindo, desnecessariamente, mas com o mesmo teor:

Art. 74 […]

• 3º Para fins do disposto no inciso III do caputdeste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. [11]

É evidente o aprimoramento do texto legal, ao retirar o indiscutivelmente, trocando por reconhecidamente. Com essa mudança, a lei trouxe a possibilidade de menos discussão sobre a decisão de escolha. Como dito, mitigou a notória especialização, facilitando ampliar a busca por profissionais que na sua área se notabilizam, como especialistas.

Assentada essa compreensão, voltando ao objeto: se forem três cursos. Há quase duas décadas foi definido que nesse caso, a separação do valor se faz pelo conteúdo programático e não pelo serviço treinamento, genericamente considerado. Aliás, essa decisão foi adotada em resposta à consulta, fato que lhe atribui o caráter de fixação de tese.

Na nova lei, as escolas de governo e de contas tiveram importância bem definida.

No art. 173, definiu que o Tribunal de Contas é responsável por efetivar o ideário de orientar sobre o tema. Com frequência esclarecemos que o Brasil é o país do mundo com o maior volume de jurisprudência de todos os países.[12]

Se o tema ficou ainda mais complexo na nova lei de licitações, as escolas de contas deixaram o modesto espaço institucional para serem protagonistas na missão mais nobre do controle: orientar.

Por outro lado, as escolas de governo, quase sempre um apêndice inexpressivo nos organogramas, ficam com missão mais complexa: certificar conhecimento dos agentes de contratação. Essa certificação de conhecimento poderá, até, levar à isenção do agente público nomeante.

De fato, a culpa in eligendo é um tormento para o gestor público, pois por vezes, diante de erro, impropriedade ou irregularidade alguns órgãos de controle conseguiram responsabilizar a puridade nomeante de um pregoeiro ou comissão de licitação imputando-lhe responsabilidade solidária por ter escolhido um agente desqualificado – entenda-se sem conhecimento adequado, para o desempenho da função.

Agora a lei, no art. 7º determinou que uma das possibilidades para a autoridade nomeante é escolher entre aqueles que têm^[13] “certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público”.

O registro de preços pode ser um importante instrumento para contratar sob demanda um profissional ou empresa, seja para ministrar prova, seja para ministrar cursos e palestras.

Em novembro, por exemplo, a escola fará o registro dos profissionais notórios especialistas em diversas áreas e durante o ano seguinte, procederá à contratação formando turmas, aplicando provas. Poderá, inclusive, contratar um mesmo profissional para ministrar curso e fazer a avaliação.

Lembrando que a dinâmica do conhecimento e as mudanças de interpretação implicam em serviço continuado de qualificação.

Por fim, a norma não esclarece se essas funções serão prestadas à conta do orçamento das próprias escolas, ou dos órgãos públicos que fruem o serviço de qualificação.

É preciso considerar que o direito do servidor de receber qualificação e o dever legal imposto agora a essas escolas, podem ser conciliados. Por outro lado, não é razoável que o poder público obrigue a participação em curso e onere o servidor com esse custo.

A lei não dispõe, como dito, sobre o tema. Definido um cenário de razoabilidade, parece impossível que o poder público e seus órgãos e entidades remunerem essas instituições, escolas de contas e escolas de governo, com justa retribuição, suficiente para cobrir o custo.

Por fim, cabe observar que o legislador se refere a escola de contas como espécie certa e determinada. Ao conceituar a escola de governo, como gênero, deixa evidente que a escola de contas integra esse gênero.

Permita, o leitor, duas observações hauridas numa longa trajetória no serviço público. A primeira dirigida a um fato que por vezes ocorre em que se pretende que apenas órgãos públicos concentrem o conhecimento, às vezes indo mais longe, exigindo que o treinamento seja feito apenas por agentes públicos. Se é certo que a unidade de doutrina auxilia uma boa gestão e que os agentes públicos têm muito interesse em melhorar a remuneração, pois as vezes o magistério é única fonte de renda constitucionalmente permitida, a cautela é necessária. Isso, porque implicará em formar uma doutrina “chapa branca”, com o risco de se ter uma visão unilateral do Direito, criando um nefasto regime corporativo que, distante de uma visão plural dos institutos, crie um processo autofágico corrosivo de conhecimento.

O segundo dirige-se àqueles gestores que confundem conhecimento – contra-tar professores, bibliotecas físicas e virtuais, livros, cursos –, com edificar prédio de escolas. A palavra com Martin Luthero:

A prosperidade de um país não depende da abundância das suas rendas, nem da importância das suas fortalezas, nem da beleza dos seus edifícios públicos; consiste no número dos seus cidadãos cultos, nos seus homens de educação, ilustração e caráter. N’isso é que está o seu verdadeiro interesse, a sua principal força, o seu real poder.[14]

Registro de preços para julgamento de técnica

Um novo dispositivo na Lei nº 14.133/2021 permitiu a gestão pública contratar profissionais para o julgamento do fator técnica. Com essa permissão, o apoio à comissão de licitação ou ao agente responsável pela licitação ficou mais evidenciado e propicia menos discussão.

Em dois dispositivos distintos, permeia-se o ideário de melhor amparar o desafio da licitação, que exige conhecimentos muito específicos sobre o procedimento e sobre o objeto. Note:

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

[…]

• 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.

[…]

Art. 75. É dispensável a licitação:

[…]

XIII – para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização;^[15]

É fácil compreender que há dois dispositivos que tratam do apoio. Num, o conhecimento de especialistas é necessário; noutro, a Administração Pública não necessita de um especialista, mas de um notório especialista, aquele que detém conhecimento diferenciado dos demais especialistas. Nesse segundo caso, há dispensa de licitação.

Nesse cenário admite-se a possibilidade de a Administração Pública abrir um edital para seleção de profissionais especialistas em engenharia para auxiliar numa obra, seja apoiando a comissão de julgamento, que terá por limite até 100.00,00 reais, conforme art. 75, inc. I, ou sem limite de valor, conforme art. 74, inc. III.  Pode até o mesmo edital registrar o preço de ambos.

É oportuno rememorar o que foi esclarecido nos itens anteriores:

1. não há obrigatoriedade de forma de editalou de edital para contratação direta sem licitação;
2. notório especialistateve a notoriedade mitigada pela nova lei;
3. não mais se exige singularidade do objetopara contratar notório especialista; a lei contenta-se com a pertinência temática.

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Fique à vontade para enviar seus comentários e dúvidas.

[1] Os autores consideram importante distinguir a “opinião pública”, aquela que se legitima pelo que teoricamente pensa a sociedade de “opinião publicada” aquela de um ou mais jornalistas, ou profissionais da imprensa ou dirigentes de veículos de comunicação, que se pretendem legitimar como representantes do povo. No regime democrático, os legítimos representantes do povo estão titularizados em cargos eletivos. A imprensa livre integra a sociedade e é essencial para expressão de determinados segmentos da sociedade civil organizada, podendo muitas vezes haver coincidência entre opinião pública e a opinião publicada. A segunda não é, nem tem obrigação de ser, veículo da primeira, pois tem interesses próprios. Do mesmo modo que um ocupante de cargo eletivo, representa apenas a parcela do povo que o elegeu.

[2] BRASIL. Lei n^o 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Organização de textos, remissões da Lei n^o 8.666/1993, Lei n^o 10.520/2002 e Lei n^{o12.462/2011 e índices por Ana Luiza Jacoby Fernandes e J. U. Jacoby Fernandes. Belo Horizonte:} Fórum, 2021:  “Art. 72. […] Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.”

[3] Q. cfr. Art. 94.

[4] Idem: “Art. 75. […] § 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: I – 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; II – 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. § 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade. § 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas.”

[5] BRASIL. Lei n^o 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Organização de textos, remissões da Lei n^o 8.666/1993, Lei n^o 10.520/2002 e Lei n^{o12.462/2011 e índices por Ana Luiza Jacoby Fernandes e J. U. Jacoby Fernandes. Belo Horizonte:} Fórum, 2021.

[6] Idem.: “Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. […] § 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.”

[7] Idem. “Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: […] III – fiscalizar sua execução; […] Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição.”

[8] BRASIL. Lei n^o 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Organização de textos, remissões da Lei n^o 8.666/1993, Lei n^o 10.520/2002 e Lei n^{o12.462/2011 e índices por Ana Luiza Jacoby Fernandes e J. U. Jacoby Fernandes. Belo Horizonte:} Fórum, 2021: “Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II – contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;”

[9] “[…] as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93”, conf.: BRASIL. TCU. Processo nº TC-000.830/1998-4. Decisão nº 439/1998 – Plenário. Disponível em:  https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/resultado/acordao-completo/*/NUMA CORDAO%253A439%2520ANOACORDAO%253A1998%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio% 2522/%2520. Acesso em: 31 maio 2021.

[10] BRASIL. Lei n^o 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Organização de textos, remissões da Lei n^o 8.666/1993, Lei n^o 10.520/2002 e Lei n^o12.462/2011 e índices por Ana Luiza Jacoby Fernandes e J. U. Jacoby Fernandes. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

[11] Idem.

[12] Aqui temos uma lei complexa e no mínimo, 34 Tribunais agindo de ofício e por provocação, para controlar o tema em mais de 40.000 órgãos públicos. Soma-se a isso, a atuação do judiciário em 35 Tribunais do judiciário julgado o tema, a partir de provocação do Ministério Público e dos particulares.

[13] BRASIL. Lei n^o 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Organização de textos, remissões da Lei n^o 8.666/1993, Lei n^o 10.520/2002 e Lei n^o12.462/2011 e índices por Ana Luiza Jacoby Fernandes e J. U. Jacoby Fernandes. Belo Horizonte: Fórum, 2021: “Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: […] II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e […]”

[14] Martin Luthero apud  SMILES, Samuel. O caráter. 2. ed. Tradução Ana Luiza Melo Jacoby Fernandes e Murilo Jacoby Fernandes. Apresentação Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 27.

[15] BRASIL. Lei n^o 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Organização de textos, remissões da Lei n^o 8.666/1993, Lei n^o 10.520/2002 e Lei n^o12.462/2011 e índices por Ana Luiza Jacoby Fernandes e J. U. Jacoby Fernandes. Belo Horizonte: Fórum, 2021.