Existem algumas dificuldades e incompreensões sobre a contratação de treinamento e capacitação, quando é oferecido ao órgão público um evento aberto, com participação condicionada apenas a pagamento.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[1]
Existem algumas dificuldades e incompreensões sobre a contratação de treinamento e capacitação, quando é oferecido ao órgão público um evento aberto, com participação condicionada apenas a pagamento.
Com o objetivo de orientar e esclarecer, de forma tópica, nos subtítulso a seguir, apresentam-se onsiderações sobre o tema.
No presente texto utilizar-se-á a expressão genérica treinamento, embora cientes de que a técnica diferencia capacitação, treinamento e desenvolvimento humano.
Quando um órgão pretende a contatação de serviços de treinamento, deve inicialmente identificar se está sendo oferecida a prestação com remuneração que vier a ser executado, ou o direito a ingresso no recinto do evento.
Para treinamentos abertos de longo prazo há inclusive a possibilidade da cobrança de matrícula e mensalidade como ocorre com cursos de mestrado e doutorado.
Outras vezes as insitutições admitem o pagamento misto, visando atender as peculiaridades do mercado. Assim, oferecem matrícula, com custo menor, antes do evento e pagamento pelo serviço prestado aos que não se matricularem.
Sob o aspecto financeiro e orçamentário há diferença entre eventos condicionados à inscrição e matrícula e os que se pagam após a prestação dos serviços.
Necessário compreender, antes, porém, que o pagamento de matrícula não incide na vedação ao pagamento antecipado, pois:
a) na Lei geral de direito financeiro, a Lei 4.320, de 17 de março de 1964, o que se veda a o pagamento sem prévio empenho, inteligência do art. 60;
b) na lei de licitações, está implicitamente vedada, por se tratar de vantagem posterior a assinatura do contrato a antecipação do pagamento em relação ao cronograma físico-financeiro, definido na proposta e no contrato, de modo a não permitir a alteração de contrato de modo diverso do definido na fase competitiva, em detrimaneto da isonomia[2];
c) na mesma lei, há expressa permissão a pagamento antecipado, sendo recomendável a previsão de desecontos[3];
A vedação de fato existe, em base principiológica, que proíbe num regime republicano correr riscos com o dinheiro público. Há inclusive na esfera federal, no decreto que regula o caixa único do tesouro nacional, a permissão ao pagamento antecipado exigindo-se contragarantias.[4]
Como regra na Administração Pública o pagamento somente se formaliza após a regular execução do serviço.
Há jurisprudência do Tribunal de Contas da União admitindo o pagamento antecipado de treinamento,[5] mas é recomendável extrema cautela na sua aplicação, pois não ocorrendo a prestação do serviço pode o agente ser obrigado a ressarcir o erário e ainda ser multado.
O que se discute, no entanto, é situação diversa: a matrícula dá o direito a participar do evento, receber o material correspondente. Portanto, é o direito d participar que se vende, no folder ou anúncio.
O fundamento jurídico está na condição de pagamento, feita a matrícula, deve-se pagar a instituição.
A lei de licitações em dispositivo perfeitamente harmônico com a Lei 4.320/1964 estabelece que o poder público deve balizar-se pelas condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.
Esse dispositivo, inclusive, é utilizado para permitir o pagamento antecipado, na assinatura de jornais, revistas e periódicos, escadas rolantes, elevadores, e equipamentos de grande porte, feitos sob encomenda. [6]
Outra questão que vem se apresentando no cotidiano do serviço público é a possibilidade ou não de ser inscrita em restos a pagar despesas com treinamento.
A compreensão da resposta depende do entendimento prévio de dois postulados: do exposto no item anterior, diferenciando matrícula de prestação de serviços; da lição básica do direito financeiro brasileiro de que a receita segue o regime de caixa e a despesa o regime de competência.
Assim, como a matrícula é o fato gerador, a despesa deve ser registrada na data do ato que paga a matrícula e contabilizada neste mesmo mês. Se, por exemplo, o evento ocorre em setembro, mas o período da matrícula é até 30 de junho, se o pagamento ocorrer nesse último dia permitido, será contabilizada no mesmo mês.
No final de exercício, pode até ocorrer de que evento programado para datas do próximo anto tenham limite de inscrição no exercício. Eventos de grande porte, no Brasil e no exterior, costumam ter períodos de matrícula definidos com vários meses de antecedência e bons descontos[7] que se vão reduzindo no tempo, conforme se aproxima a data do evento.
Portanto, também pode ocorrer de um evento programado para 2014, que tiver matrícula em 2013, possa integrar o conjunto de despesas de restos a pagar, empenhadas em 2013.
Para a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, [8] Lei Geral de Licitações, treinamento é serviço[9] e mais: serviço técnico profissional especializado.[10]
Assim considerado, para definir com clareza os serviços em geral, o legislador pátrio, tomando emprestado da engenharia termo próprio desse ramo, passou a exigir que a definição ou descrição do serviço se fizesse num documento específico, que denominou de projeto básico[11]. Definiu ainda que nenhum serviço – abrangendo portanto treinamento – pode ser licitado sem a existência do projeto básico,[12] estendendo essa exigência também aos casos de contratação direta sem licitação.[13]
É fácil verificar que embora tenha generalizado a exigência de projeto básico para todos os serviços, no conceito predomina a percepção da ciência da engenharia.
No Direito, e mais especificamente no ramo dedicado a interpretação – hermenêutica – exige-se do intérprete, uma determinação para aproveitar os elementos da norma,[14] uma certa simpatia para com o texto.
Pode ocorrer que a definição do objeto apresente características de tal ordem que inviabilizem a competição, como ocorre quando apenas um profissional ou entidade satisfaz plenamente as exigências do projeto básico.
Sendo apenas um, caberá ao profissional de recursos humanos fazer a correlação entre as exigências e a qualificação do instrutor, ocasião em que poderá considerar o curriculum vitae e, ainda, requisitar de outros órgãos ou instituições as correspondentes avaliações que normalmente promovem do curso que contratam.
5.1. Notório especialista ou não
Sendo o objeto singular, pode ocorrer de o profissional necessário à execução do objeto ser notório especialista ou não.
A própria Lei de Licitações, no § 1º do art. 25, estabelece os requisitos de quem deve ser considerado como notório especialista, conforme abaixo:
a) desempenho anterior, pouco importando se foi realizado para a Administração pública ou privada;
b) estudos, publicados ou não, que tenham chegado ao conhecimento da comunidade da área da atividade;
c) experiências, em andamento, ou já concluídas com determinado grau de êxito, capaz de constituírem uma referência no meio científico;
d) publicações, próprias do autor ou incluídas em outros meios de divulgação técnica, revistas especializadas, disquete, CD-ROM, internet, periódicos oficiais ou não;
e) organização, termo que se emprega como designativo da forma de constituição da entidade e seu funcionamento, mas que, considerada individualmente, não caracteriza a inviabilidade de competição;
f) aparelhamento, significando a posse do equipamento e instrumental necessário ao desempenho da função que, pelo tipo, qualidade ou quantidade, coloque o profissional entre os mais destacados do ramo de atividade;
g) equipe técnica, conjunto de profissionais vinculados à empresa que se pretende notória especialista, ou mesmo ao profissional, pessoa física, firma individual. Pode a notoriedade ser aferida pelo nível de conhecimento e reputação dos profissionais ou esse fator constituir um dos elementos da aferição de um conjunto de fatores. Uma empresa recém constituída poderia, em tese, ser contratada com inexigibilidade de licitação, por possuir em seus quadros permanentes profissionais de notória especialização, porque nesse caso as qualidades do agentes agregam-se à instituição à qual serve, ensejando uma aferição direta do profissional que a empresa oferece. Só há restrição à contratação de profissional por interposta pessoa no inciso III desse mesmo artigo. Deve ser lembrado que o § 3º do art. 13 da Lei de Licitações atual, estabeleceu, de forma imperativa, uma restrição a atos praticados visando elidir o certame licitatório ou a habilitação exigida, fixando que:
Art. 13 […]
§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
Atendendo o profissional ou a instituição, os atributos da notória especialização, a despesa será enquadrada no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93.
Não sendo notório, mas sendo o único capaz de satisfazer plenamente o objeto, o enquadramento jurídico deve fazer-se com fundamento no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93.
A rigor, há mesmo uma margem estreita que permite um certo subjetivismo na escolha do ministrante. A lei admite que, existindo mais de um, o gestor de recursos humanos poderá inferir qual é o “essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto”.
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União – que por força de sua súmula nº 222, estende-se a Estados, Distrito Federal e Municípios – admite uso da inexigibilidade prevista no art. 25, tanto caput quanto inc. II, para a contratação de treinamento.
Nesse sentido, cabe destacar:
[…] Há necessidade de assegurar ao Administrador ampla margem de discricionariedade para escolher e contratar professores ou instrutores. Discricionariedade essa que deve aliar a necessidade administrativa à qualidade perseguida, nunca a simples vontade do administrador. Pois, as contratações devem ser, mais do que nunca, bem lastreadas, pois não haverá como imputar à legislação a culpa pelo insucesso das ações de treinamento do órgão sob sua responsabilidade.
[…]
que as contratações de professores ou conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93 […].[15]
Há porém votos no Tribunal de Contas da União enfatizando que essa possibilidade só existe se ficar comprovada a inviabilidade de competição e atendidos os requisitos do art. 26 da Lei nº 8.666/93.[16]
5.2. Cursos de treinamento – aberto
É também inexigível a licitação para a matrícula de servidor em curso oferecido por instituição privada de treinamento, porque esses eventos são realizados em períodos determinados, mostrando-se inviável a competição. Contudo, para a realização de seminários fechados, promovido por qualquer dessas mesmas instituições, é, em princípio, exigível a licitação, porque o interesse e conveniência de treinamento pode ser determinado pela Administração, ao contrário do caso anterior, em que a oportunidade é ditada pelas instituições.[17]
No caso de evento aberto, o projeto básico limita-se em seu conteúdo. O procedimento seria a juntada de folder ou propaganda, a prova de que o evento será realizado mediante matrícula ou pagamento posterior, que a instituição possui idoneidade profissional, seja equipe técnica, seja pela realização de eventos de grande porte pretérito, e a análise da pertinência temática do programa com as atribuições do órgão ou do cargo do servidor.
Verifica-se, portanto a flexibilização do conteúdo do projeto básico para curso aberto, porque esse objeto é elaborado pelo ofertante do serviço. Cabe a Administração Pública e seus agentes utilizarem-se das informações necessárias e completar o que entender necessário promovendo contatos com a instituição.
A Lei de Licitações definiu três modalidades que se aplicam em razão do valor do objeto pretendido e, de igual modo, permitiu que até determinado valor fosse dispensada a licitação. Para treinamento, o teto é de R$ 8.000,00, que pode ser aplicado até o dobro para os por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas, conforme dispõe o art. 24, inc. II e parágrafo único respectivamente.
A estimativa do valor do objeto da licitação exige certa cautela porque é irregular fracionar a despesa para adotar modalidade inferior ou realizar dispensa de licitação.
O valor a ser considerado, como regra, será o pertinente ao gasto no exercício financeiro, para objetos de mesma natureza, classificáveis no subelemento de despesa.[18]
No caso de serviços contínuos – que a propósito não abrangem o treinamento – a estimativa deve considerar o tempo máximo previsto de duração, computadas as possíveis prorrogações admitidas na minuta do contrato.
No caso de treinamento, porém, a jurisprudência firmou-se no sentido de que o objeto é o curso, definido pelo conteúdo programático.[19]
Desse modo se um curso, ou vários cursos com o mesmo conteúdo programático a serem ministrados em um exercício, tiverem valores estimados inferiores ao indicado no item antecedente, o enquadramento poderá ser feito no art. 24, inc. II, observado se for o caso, o parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
Há situações bastante distintas, segundo o objeto seja licitável, comum ou não, ou singular.
Sendo o objeto comum e licitável a Administração deve proceder, antes da licitação, à pesquisa de preços entre os prestadores desse serviço que estejam em situação regular perante o fisco e a seguridade social. O mais recomendável, no entanto, é pesquisar o preço que os órgãos integrantes da Administração Pública vêm pagando por treinamentos similares.[20] Depois da estimativa, proceder-se-á a licitação, quando será escolhida a proposta mais vantajosa, em valor superior ou inferior ao planejado.
Sendo o objeto singular e necessária a contratação de notório especialista, o preço desse não pode ser comparado com os outros profissionais não-notórios. Nessa linha, o preço deve ser estimado a partir do preço que esse mesmo profissional pratica. A discussão que se pode fazer é se esse profissional é mesmo indispensável e se o objeto efetivamente apresenta singularidade, mas não se pode pretender que o especialista que se destaca pela sua notoriedade pratique o preço de mercado.
Se o valor, no caso do parágrafo antecedente, ultrapassar o previsto no art. 24, inc. II e, conforme o caso, do parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, caberá ao gestor justificar o preço.[21] Para tanto, como é notório na área, será comum que tenha havido outras publicações de inexigibilidade no diário oficial, ou se inexistirem essas, poderão servir cópias de recibos anteriores. O Tribunal de Contas da União também admitiu que a justificativa fosse feita considerando o que seria desembolsado em inscrições caso o treinamento fosse aberto, multiplicando o preço per capita pelo total de participantes e comparando com o preço pago ao instrutor, no curso fechado.
Dificuldades se apresentam com mais intensidades quando o objeto é singular e o agente não é notório, pois não há precedentes para a construção de um paradigma de razoabilidade. Em tese, nessa hipótese, deve o gestor ao justificar o preço apontar cursos de duração e natureza semelhantes.
Ao contrário do que costumam proceder os encarregados de cortes de orçamento, o treinamento é um direito e um dever do servidor, na medida em que pode exigir receber do órgão a qualificação necessária ao desempenho de uma função, a exemplo do que ocorre com as licitações, na forma definida no art. 51 da Lei nº 8.666/93.[22]
8.1. Regulamentação do treinamento
São poucas as normas que dispõe sobre a regulamentação do treinamento e ainda mais raras as que tratam da política de capacitação, valendo a pena referi-las de forma tópica:
a) sobre terceirização, em geral: o Decreto nº 2.271, de 2 de julho de 1997;
b) sobre capacitação: o Decreto nº 5.707, de 23 de fevereiro de 2006;
c) sobre capacitação no exterior: o Decreto nº 1.387, de 7 de fevereiro de 1995, com a alteração de redação do Decreto nº 3.025, de 12 de abril de 1999;[23]
d) sobre a licença capacitação, o art. 81, inc. V, da Lei nº 8.112, de 12 de dezembro de 1990, com a redação dada pela Lei nº 9.527 de 10 de dezembro de 1997.
8.2. Planejamento e política de capacitação
As relações entre a área de Recursos Humanos e as demais áreas de organização podem ser substancialmente aprimoradas se a iniciativa de ações de capacitação e desenvolvimento gerencial couber ao setor de Recursos Humanos.
O levantamento das necessidades de cursos e palestras, a co-participação do tomador do serviço de treinamento, na elaboração do projeto básico, e, por fim, a avaliação da satisfação dos requerentes e participantes do treinamento, são fundamentais.
Algumas recomendações práticas:
a) adote formulários de preenchimento simplificado para levantar as necessidades de capacitação e qualificação;
b) encaminhe o formulário com correspondência que demonstre a efetiva possibilidade de ser eficaz no atendimento da pretensão;
c) no mês de novembro de cada ano faça o levantamento das necessidades de capacitação do órgão, abrangendo todas as unidades e remeta junto uma relação de sugestão de cursos;
d) cursos não comuns exigem projetos básicos, mais bem elaborados. Recomendável estruturar o projeto básico e só depois buscar a colaboração do órgão requisitante. É comum, os requisitantes considerarem que o projeto básico é apenas uma burocracia, destituída de qualquer utilidade;
e) incentive a formação de um fórum de profissionais de Recursos Humanos na sua localidade e troque vaga nos cursos fechados que promover com outros órgãos;
f) faça a avaliação do impacto ambiental, 2 ou 3 meses após a realização do curso, questionando as mudanças de rotinas e comportamento na organização.
O conhecimento é o início do processo de mudança individual e institucional, em qualquer organização.
A principal função do gestor público está em administrar com eficiência os recursos e investir em qualificação é a melhor forma de construir cenários e pardigmas irreversíveis para o desenvolvimento.
Contextualizada essa missão de forma geral, quando inserida no âmbito da gestão pública, significará traduzir recursos em prol do desenvolvimento da socieade e satistação das necessidades essenciais.
Não existe área mais desafiadora do que a gestão de Recursos Humanos. Superar desafios burocráticos, inclusive os da Lei nº 8.666/93, são atividades menores frente a manter a motivação quando um conjunto de fatores externos inibem a implantação de uma política de Recursos Humanos eficaz. Restrições remuneratórias e de realização de despesas exigem do profissional de RH uma nova dimensão na avaliação prospectiva de cenários e uma criatividade e capacitação singular para superar desafios.
[1] Mestre em Direito Público, advogado, conferencista, professor de Direito Administrativo e escritor de obras especializadas em gestão pública e controle.
[2] Art. 92 da Lei 8.666/1993.
[3] Art. 40, inc. XIV, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.
[4] Art. 38 do Decreto 93.872/1986.
[5] “[…] Em relação aos pagamentos antes da execução dos serviços, verifico que apenas o Contrato nº 30/97, poderia apresentar situação imprópria. Considero aplausível a justificativa dos responsáveis ao comentar a limitação financeira de algumas entidades, bem como a preparação do treinamento propriamente dito, exigindo aporte financeiro que algumas unidades executoras não possuem. Observo que a atividade de treinamento é diferente de execução de obra: no momento em que o treinamento ocorre, muitas ações de apoio já foram realizadas. TCU. Processo nº TC-275.407/1997-7. Decisão nº 664/1999. Relator: Valmir Campelo, Brasília, DF, 29 set. 1999. D.O.U., Brasília, DF, 13 out. 1999.
[6] Inserir jurisprudencia
[7] Art. 40, inc. XIV, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.
[8] Lei nº 8.666, de 21 jun. 1993, publicada no D.O.U., Brasília, DF, 22 jun. 1993 e republicada no D.O.U., Brasília, DF, 6 jul. 1994. Estabelece regras gerais de Licitações e Contratos.
[9] Ibid., art. 6º, inc. II.
[10] Ibid., art. 13, inc. VI.
[11] Ibid., art. 7º, § 2º, I.
[12] Ibid., art. 7º, § 6º
[13] Ibid., art. 7º, § 9º
[14] Que Pontes de Miranda sintetizou: “O que importa é erguer a sistemática que serve à lei; e fazê-la fecunda, no seu plano e dentro dos limites em que tem de ser aplicada.”(Pontes de Miranda. Comentários ao CPC/73. 5ª ed., Forense, Prólogo, v. I, p. 13.)
[15] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº TC-000.830/98-4. Decisão nº 439/1998 – Plenário. Relator: Ministro Ademar Paladini Ghisi, Brasília, 15 jul. 1998. D.O.U., Brasília, DF, 23 jul. 1998.
[16] Elucidativo o seguinte excerto: “Uma vez mais o responsável não logrou demonstrar a hipótese de inviabilidade da competição para inexigir o devido processo licitatório, em face da singularidade do objeto contratado, bem como que a empresa contratada detenha notória especialização na realização do singular objeto pretendido, conforme prescreve o inciso II do art. 25 e seu § 1º, da Lei 8.666/93”. TCU. Processo nº TC-009.173/2001-1. Acórdão nº 294/2002 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues, 14 jul. 2002. D.O.U., DF, 26 jul. 2002.
[17] 1. No último caso, a licitação poderá ser inexigível se preenchidos os requisitos do art. 25, II, e § 1º, referentes a contratações de notórios especialistas, para cursos com objetos singulares. Ver comentários a esse dispositivo.
2. Enquadram-se na hipótese de inexigibilidade as contratações de professores para treinamento de pessoal de servidores em cursos abertos. Art. 25, II c/c art. 13 VI da Lei 8.666/93. TCU. Processo nº TC-000.830/84-4. Decisão nº 439/98. Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi. D.O.U., Brasília, DF, 31 jul. 1998, seção 1, p. 23 a 25.
[18] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº TC-011.846/95-0. Decisão nº 136/97 e Acórdão nº 055/97 – Plenário. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. D.O.U., Brasília, DF, 15 abr. 1997, seção 1, p. 7442.
[19] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo nº TC-125.111/96-7. Decisão 535/1996. D.O.U., Brasília, DF, 09 set. 1996.
[20] A jurisprudência é nesse sentido e ampara-se no art. 15, inc. V, da Lei nº 8.666/93.
[21] BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 jun. 1993, publicada no D.O.U., Brasília, DF, 22 jun. 1993 e republicada no D.O.U., Brasília, DF, 6 jul. 1994. Estabelece regras gerais de Licitações e Contratos. Art. 26, p.ú., III.
[22] Nesse sentido: TCU. Decisão nº 136/97 – Plenário e Acórdão nº 055/97 – Plenário. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. D.O.U. 15 abr. 1997. p. 7442/7449. No mesmo sentido: TCDF. Processo nº 3.540/98. Parecer MP/TCDF nº 1630/98. Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
[23] Publicado no D.O.U., Brasília, DF, 13 abr. 1999.
