O princípio federativo e a Lei 8.666/93

Por Waldir Júlio Teis
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso

A Constituição chamada “cidadã” de 1988, definiu de forma bastante clara e sem qualquer dúvida, que o Brasil é uma República Federativa.

Por sua vez o artigo 3º, Inciso III, da mesma Carta Magna, afirma que: constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais.

Pois bem! A princípio vejamos o significado de “República Federativa”. República é na verdade a forma em que o “Estado Nação” se organiza, ou seja, possui um sistema de governo no qual o poder emana do povo, cuja escolha dos seus representantes ocorre por meio de eleições, e isto está contemplado no parágrafo único do artigo 1º.

Federalismo por sua vez é esse “Estado Nação” composto por Estados Membros, Municípios, e no caso do Brasil, inclui-se também o Distrito Federal.

Ora, para que isso “funcione” de forma eficaz e efetiva, o artigo 18, da Carta Federal estabelece que a “organização políticoadministrativa da República Federativa do Brasil” compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição. (Destaquei).

No contexto do artigo acima, quando se refere à autonomia dos entes federativos nos termos da Constituição, significa afirmar que todos estão atrelados à Constituição, não dispondo de autonomia absoluta, mas também não “acorrenta” os entes federativos a um único ordenamento jurídico.

Caminhando um pouco pela Carta Magna, encontramos no inciso XXVIIdo artigo 22, como competência privativa da União, legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, inciso XXI.

Vejamos então o que preconiza o Artigo 37. Este estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e também ao seguinte:

…

XXI: ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ocorre que o artigo 24, da CF estabelece a competência concorrente da União e os Estados Membros a legislarem sobre: I – direito tributário,financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico, e o parágrafo 1º desse mesmo artigo preceitua que:no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. (Grifei)

Aqui já nos deparamos com a competência exclusiva da União, de legislar apenas sobre normas gerais de direito tributário, financeiro, econômico, etc…, tanto que, nos artigos 155 e 156 da mesma Constituiçãoestão estabelecidas a competência e legitimidade dos Estados e Municípios para a instituição de impostos, haja vista que o artigo 30, estabelece a competência dos Municípios quanto ao poder/dever de legislar. Dito artigo assim preceitua:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I – legislar sobre assuntos de interesse local;

II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei.

O disposto acima, se complementa com o artigo 156 já referido.

Ora, a delineação e delimitação da autonomia dos Estados de legislarem concorrentemente com a União estão definidas no artigo 24, e chamo a atenção para o inciso I, que faz referência à legislação concorrente, sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.

Analisando somente o inciso I, do artigo 24, já é possível extrair a conclusão de que os Estados podem legislar também sobre licitações. Porém, desde que observados os princípios gerais estabelecidos pela União.

A “musculatura” jurídicoadministrativa dos Estados encontra alicerce no artigo 25 da CF, o qual estabelece que: art. 25 – Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição (CF), que por sua vez, o parágrafo 1º estabelece que: são reservados aos Estados as competências que não lhe sejam vedadas por esta Constituição.

Se isso é verdadeiro e se o sistema da República do Brasil é Federativo, então podemos dizer que a Lei 8.666/93 (Lei das licitações) não é uma lei absoluta para estabelecer normas de aquisições e alienações para os Estados Membros, Distrito Federal e Municípios. Ela (lei 8.666/93) não pode ser considerada integralmente como “normas gerais de licitações”.

Quando a Constituição Federal estabelece no artigo 22, que é competência privativa da União legislar sobre (XXVII) normas gerais de licitação e contratação, não significa afirmar que os Estados Membros/Municípios não possam ter a sua própria lei de licitações.

O contido no dispositivo retro mencionado deixa bem claro que a reserva de legislar sobre normas gerais de licitações é da União, porque ela estabelece os “eixos necessários”que devem ser observados pelos Estados Membros e Municípios para implementarem leis próprias, de acordo com suas peculiaridades, adequando as normas de acordo com os seus interesses.

Não importa em que campo, se sociocultural, político, econômico, ambiental, etc. O que os Estados apenas devem se curvar é quanto às normas gerais.

Interpretando sistematicamente os dispositivos inseridos nos artigos 24, 25, 37, e inciso XXI, da Constituição Federal, pode-se afirmar que os Estados Membros estão autorizados a terem a sua própria lei de licitações.

Entendendo melhor. Se à União está reservada a competência de NORMAS GERAIS DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES, a lei n. 8.666/93, não é um conjunto de normas gerais de licitações, temos no seu conteúdo, muito mais normas específicas do que normas gerais.

Ora, o artigo 3º, III, CF preceitua que constituem objetivos comuns da República Federativa do Brasil, (União e Estados Membros) (III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, temos a convicção que, para isso acontecer é necessária a promulgação de leis próprias pelos outros entes federados, para, justamente, alcançar os objetivos estabelecidos nesse dispositivo. Ou seja: para a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais, num sistema concentrado, por certo não se criarão condições que possam solucionar essa discrepância, tanto social quanto econômica.

Assim como não há normas exclusivas da União para estabelecer numa lei federal, regras peculiares de desenvolvimento para reduzir as desigualdades sociais e regionais em todo o território nacional, não pode haver também o engessamento da atividade dos outros entes da federação. É absolutamente impossível, num país de dimensões continentais, como é no caso, o Brasil.

Neste país continental chamado Brasil, encontramos nele, dezenas de Brasis. Encontramos regiões ou microrregiões completamente desiguais entre si e em espaços territoriais muito próximos.

Não é possível tratar a economia, ou melhor, o desenvolvimento sócioeconômico de forma igualitária em todo o território nacional como se fosse uma receita de bolo.

As regiões do país são muito diferentes entre si. O que as diferencia umas das outras são as matrizes econômicas, cultura, clima, origens étnicas, dialetos, enfim há aspectos de toda sorte.

O Poder Público deve ser sempre o indutor do desenvolvimento, e não o “freio”. Se entendermos a lei de licitações atual, como instrumento único de aquisições e contratações no país, estamos constitucionalizando o engessamento das economias e desenvolvimento regionais.

A reserva privativa da União de legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades para a administração pública, preconizada no inciso XXVII, do artigo 22, a princípio é justamente o estabelecimento dos”princípios”que devem se revestir a lei de licitações, ou seja: os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, os quais norteiam a administração pública.

Por sua vez, a Constituição Federal estabelece como normas gerais que devem ser respeitadas nas leis de licitações, aquelas firmadas no inciso XXI, do artigo 37, ou seja: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.(grifei)

Portanto, a norma norteadora para o atendimento das demandas do Poder Público são: primeiro – ressalvados os casos especificados na legislação – estarão excluídas do processo licitatório, as demandas que a lei ressalvar, ou seja: as aquisições por dispensa de licitações em razão do seu valor diminuto e aquelas decorrentes de dispensa do procedimento licitatório em razão da sua peculiaridade;

Segundo: o processo de licitação pública. O que é o processo licitatório? É justamente a oferta de uma demanda do Poder Público àqueles que se predispõem a atender essa demanda. Os interessados farão a sua oferta de preços nas condições pré-estabelecidas no edital de licitações. Assim sendo, todas as aquisições, obras e serviços que estão “fora” dos casos ressalvados na legislação, obrigatoriamente deverão se submeter ao processo licitatório;

Terceiro: que assegure igualdade de condições. Estamos nesse caso, à frente do princípio da isonomia, ou seja: aos fornecedores que se encontrarem em condições de atender a demanda, lhes é franqueada a oportunidade de disputa pelo fornecimento;

Quarto: cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento –aqui, a norma se submete ao código civil. Se de um lado há a obrigação do vencedor do certame licitatório em fornecer ao Poder Público aquilo que se comprometeu, nada mais justo que o mesmo Poder Público se obrigue em dar a sua contrapartida ou contraprestação em moeda, para a estabelecer a dualidade no negócio jurídico, uma vez que não se permite o contrato leonino;

Quinto: nos termos da lei – nesse caso estamos à frente do princípio da legalidade. A Administração Pública deve ser 100% revestida desse princípio. O Administrador só poderá fazer aquilo que a lei estabelecer.

Portanto, a lei não poderá se distanciar dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, isonomia, economicidade e publicidade.

Pelo que nos parece então, as normas gerais são as que submetem o órgão público a um processo de licitação onde não se constate favorecimento aos concorrentes, respeitados os direitos de cada um, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições da proposta, nos termos da lei.

Ora, que lei? Federal, Estadual ou Municipal? O texto constitucional não pormenoriza isso, ou melhor: não engessa o sistema de aquisições, compras, etc, desde que obedecidos os princípios constitucionais acima mencionados e observadas as normas gerais dos contratos estabelecidas no Código Civil Brasileiro. Esse diploma legal já contempla o necessário.

E a lei de licitações atual – 8.666/93?

Quando esta lei foi sancionada em 21/06/1993, o país, após passados praticamente cinco anos da promulgação de sua Constituição vinha ajustando os instrumentos jurídicos para sua própria regulação. A dependência dos estados arraigada num sistema de governo autoritário, por certo não tinha ainda a maturidade necessária para entender “o seu lugar” no complexo sistema federativo, com todas as prerrogativas e legitimidades que lhes contemplava a Nova Constituição.

Ocorre que, dada a essa imaturidade nacional sobre prerrogativas, legitimidade e independência dos entes federativos, e a necessidade de se definir critérios para o andamento e prestação dos serviços públicos, a União através do Congresso Nacional editou e sancionou então a lei acima mencionada, possivelmente para evitar uma “torre de babel” no arcabouço jurídico nacional.

Ao lermos na lei de licitações o artigo 1º, o qual preceitua que…esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, etc… no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não se pode concluir que tudo o que nela está previsto, sejam normas gerais.

Se analisarmos friamente o capítulo I – disposições gerais, do artigo 1º ao 19, podemos entender que a maior parte das normas gerais das licitações, estão contempladas nesses dispositivos.

No capítulo II – da licitação, do artigo 20 ao 53, das modalidades, limites, limites e dispensa, já pode-se afirmar que há normas gerais e específicas. O artigo 21, é uma mistura de norma geral e norma específica, pois, se o Estado resolver alterar as normas inscritas no parágrafo 2º, incisos I a IV, poderá fazê-lo, desde que aqueles prazos ali estabelecidos não sejam inferiores.

Assim também, o início da contagem do prazo estabelecido no parágrafo 3º, poderá ser alterado, desde que respeitado o mínimo ali estabelecido.

Só para exemplificar, o artigo 23, incisos I e II que estabelece limites financeiros, também pode ser alterado. Se o Estado tem as prerrogativas de legislar conforme dito no início, onde está o problema em estabelecer outros limites de valores, adequando-os à sua realidade local? Esse dispositivo, por sua vez, não é “norma geral”. Assim como há parágrafos que não são normas gerais. E quando se fala em valores, é uma forma de resolver desigualdades regionais bem como sociais.

No capítulo III – dos contratos – artigos 54 ao 80, também temos normas gerais e específicas. Parte desse capítulo se submete ao código civilbrasileiro.

Se olharmos o artigo 56, necessariamente não é norma geral. Se o Poder Público entender que obrigatoriamente deverá haver a prestação de garantia, e não poderá, conforme está mencionado, a lei estadual ou municipal poderá fazê-lo, pois onde “há faculdade” de decidir, não é norma geral.

Portanto são normas gerais, assim como as do capítulo IV, das sanções administrativas e da tutela judicial, artigos 81 ao 108, pois envolve o direito administrativo, civil e penal.

Porém não se pode afirmar o mesmo, quanto ao artigo 109, capítulo V – dos recursos administrativos. Entendo que o Estado pode legislar a respeito, de acordo com sua conveniência e interesse público.

No capítulo VI – artigos 110 ao 126, das disposições finais e transitórias, não há que se falar em razão da sua especificidade, porém o artigo 118, estabelece que, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto na lei de licitações.

Essa outorga legislativa, entendo que é justamente o mínimo necessário de observância da União, em respeito ao princípio federativo. A adaptação das normas de cada ente federativo à lei de licitação, não é nada mais ou nada menos, que a observância às normas gerais que regem a Lei de Licitações.

Esse dispositivo (art. 118) deixa bem claro que os demais entes federativos têm autonomia para legislarem a respeito, haja vista que essa faculdade é estendida até para as entidades da administração indireta. Se para essas é permitido ter procedimento licitatório próprio, o que dizer dos demais entes da federação?.

Portanto, a lei atual de licitações não ficou somente nas normas gerais. Desceu às minúcias e peculiaridades específicas. As normas gerais não sofrem mutação constante. Mas a lei faz referência a essas mutações, quando procura adequar no tempo e espaço, critérios diferentes para gerir a relação entre Estado e fornecedor e/ou cliente, cujas ações se voltem para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e diminuição das desigualdades regionais.

Nesse contexto jurídico e apenas para contextualizar, os valores estimados para as modalidades de licitações a que se refere o artigo 23, há muito tempo estão defasados. E questiono: isso é norma geral de direito? Houveram alterações ajustando os valores em 1998 pela Lei nº 9.648, e isso nunca mais houve reajuste. Não há em lugar nenhum economia imutável.

Pensando somente nisso, será que um ajuste adequando as normas às peculiaridades de cada Estado ou região, não contribuiria para uma melhoria da geração de emprego e renda e diminuição das desigualdades sociais e regionais?

Muita coisa pode ser adequada e reajustada de tal forma, que os estados e municípios possam se desenvolver melhor, resgatando a dignidade humana que muitos brasileiros não fazem “ideia” do que é isso.

Pois bem! É possível a lei atual servir de indutora de desenvolvimento sócio-econômico para diminuir as desigualdades regionais em todo o território nacional? A resposta é simples e monossílaba – não. É fácil entender isso.

Apenas para exemplificar, consultando o mapa do Brasil encontramos o município de Uiramutã, no Estado de Roraima, situado no nordeste daquele estado, sendo o mais setentrional do país. Abriga grandes reservas indígenas e um Parque Nacional, e submetido à condição de fronteira tríplice com Guiana e Venezuela, distante 280 km da capital Boa Vista.

Possui uma área de 8.065,520 km2, com a população estimada de 9.300 habitantes (IBGE/2014), sendo a área urbana ocupada por aproximadamente 1.200 habitantes (IBGE/2010). Seu PIB é em torno de R$ 46.849, mil (IBGE/2008), a renda per capita anual de R$ 6.051,37 (IBGE/2008), e o IDH-M 0,453 (muito baixo-PNUD/2010).

A cidade de Uiramutã foi a que teve a maior queda de IDH no Brasil entre 1991 e 2000, que era de 0,569, caindo para 0,542, ou seja uma queda de 4,75%. Teve também a maior queda no IDH de renda, caindo de 0,551 para 0,453, ou seja, queda de 23,23%.

Como solucionar uma situação dessas, quando nos deparamos com uma renda per capita mensal inferior a um salário mínimo? É possível aplicar os mesmos critérios da lei de licitações nesse município quando comparado com a capital brasileira? A resposta é simplesmente não.

Mesmo sabendo que a lei de licitações não é uma lei de programa de desenvolvimento, mas, a partir do momento em que o Poder Público faz suas aquisições, com certeza surtirá muito efeito na geração de emprego e renda. Quando se necessita aquecer a economia, o Poder Público é o maior indutor desse aquecimento.

E o princípio federativo tanto proclamado na Constituição Brasileira? Em que momento ele será respeitado efetivamente, se, nos termos do artigo 3º, estabelece que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, um deles (III) é erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais?

Em que momento o Estado-Membro pode fazer uso do princípio federativo preceituado no artigo 24 da CF em que estabelece prerrogativas concorrentes para legislar sobre direito tributário, financeiro, orçamento, produção e consumo e tantos outras políticas públicas nele mencionadas?

E o artigo 25, da Carta Magna que legitima os Estados de terem sua própria Constituição e leis que adotarem? Ora, pensar que os Estados podem ter suas próprias leis para arrecadar, elaborar orçamentos, definir políticas de produção e consumo, de gerar receitas próprias, de ter uma Constituição própria, e não poder definir como gastar os seus recursos é sem sombra de dúvidas um antagonismo que contraria o princípio federativo.

Portanto, reafirmando, as desigualdades sociais e regionais são peculiares em cada Estado e consequentemente nos municípios brasileiros. As matrizes econômicas dentro dos próprios Estados são diferentes. E como desenvolvê-las se os instrumentos de indução da economia engessam os meios do consumo e os gestores públicos?

Não há dúvidas de que os Estados e Municípios podem ter suas próprias leis de licitações, adequando-as às suas peculiaridades, desde que respeitados os princípios preconizados no artigo 37, e às normas gerais

Há somente uma ressalva que deve ser observada nos casos de licitações decorrentes de recursos oriundos de transferências voluntárias da União. Obrigatoriamente aqui há uma excessão. O ente público deve se submeter às regras da Lei de Licitações (8.666/93), pois, nesses casos é recomendado que assim seja feito, para evitar questionamentos do Ministério Público, seja ele Federal ou Estadual.

Concluindo: se aos Estados-Membros e Municípios são outorgadas todas as competências e legitimidades para arrecadar, instituir tributos, legislar concorrentemente com a União, ter suas próprias Constituições e Leis Orgânicas, entendo que pode também decidir sobre a “forma” de como gastar ou investir os seus recursos.

Se quisermos ver um país se desenvolvendo melhor, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, é preciso agir e fazer valer de uma vez por todas o princípio federativo, cada Estado Membro se adequando às suas peculiaridades, porque da forma como está é forjar em ferro frio.