A Lei nº 10.520/2002 estabelece, no inc. I do art. 9º, que é atribuição do pregoeiro realizar o credenciamento dos interessados. Quando regula esse procedimento, a legislação prevê que deverá ocorrer a identificação dos interessados, ou seja, dos licitantes e seus representantes, e, se for o caso, deve-se “comprovar a existência dos necessários poderes”.
No mesmo sentido, o Decreto nº 3.555/2000, que regula o pregão em âmbito federal, traz a figura do credenciamento. Sua aplicação, no entanto, é limitada aos órgãos da União. É óbvio que todos têm o direito de examinar o ato de credenciamento dos demais licitantes e também podem recorrer da decisão que aceitou ou rejeitou o credenciamento, mas essa oportunidade somente existe na fase final do certame, ou seja, na fase recursal do certame.
É comum que, durante o certame, seja constatada a falha em relação aos poderes do representante legal. Desde já se aponta que não há nenhum dispositivo legal vedando o retorno às fases anteriores do procedimento licitatório, devidamente justificado. Ocorre que o pregoeiro terá duas situações: justificar em ata o retorno à fase de credenciamento para “descredenciar” o interessado; ou informar ao representante erroneamente credenciado que, se ele tentar realizar qualquer ato sem que tenha poderes para tanto, responderá pelo crime previsto na Lei nº 8.666/1993: “Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.
A vantagem da segunda conduta é que não é necessário o retorno das fases, dando prosseguimento à sessão do pregão, em respeito ao princípio da eficiência e celeridade.
Ressalta-se que essa conduta atenderia ao § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, que trata sobre a diligência promovida pela comissão de licitação. Veja que o pregão, embora tenha lei específica, é regulamentado subsidiariamente pela Lei de Licitações. Essa norma, por seu turno, é constantemente citada pelos licitantes em defesa de seus direitos.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas já decidiu:
Observe o dever de diligência contido no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, de forma a flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública. 1
[…] em atenção aos princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa, em consonância com o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, em qualquer fase da licitação, a comissão de licitação pode promover diligências necessárias para esclarecer ou complementar a instrução do processo, razão porque é indevida a inabilitação de concorrentes por mera ausência de assinatura dos responsáveis da empresa licitante nas respectivas propostas. 2
[…] desclassificação de licitantes em razão da ausência de informações na proposta que poderiam ser supridas pela diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei de Licitações, o que contraria a jurisprudência deste TCU exemplificada pelos Acórdãos 1.170/2013 e 3.615/2013, ambos do Plenário. 3
Além disso, a Corte também já deu ciência a órgãos públicos sobre o seguinte:
[…] a Lei 8.666/93, em seu art. 43, § 3º, utilizada subsidiariamente às licitações na modalidade Pregão, conforme disposto no art. 9º, da Lei 10.520/2002, faculta à Comissão, ao Pregoeiro ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, podendo tal providência ser adotada em caso de dúvidas suscitadas no decorrer do certame. 4
[…] recusa de proposta de preços sem a realização de diligências previstas no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, para complementação da instrução do processo, o que poderia levar, caso constatado compatibilidade com os requisitos do edital, à aceitação de proposta com valores mais econômicos.5
Diante de substanciais decisões do TCU, verifica-se que a diligência realizada pela equipe de apoio e/ou pregoeiro pode promover o princípio da competitividade e a busca da proposta mais vantajosa.
1 TCU. Acórdão nº 616/2010 – 2ª Câmara. Relator: ministro Benjamin Zymler.
2 TCU. Acórdão nº 1.1841/2016 – 2ª Câmara. Relatora: ministra Ana Arraes.
3 TCU. Acórdão nº 6.185/2016 – 1ª Câmara. Relator: ministro Bruno Dantas.
4 TCU. Acórdão nº 1.658/2017 – 1ª Câmara. Relator: ministro Walton Alencar Rodrigues.
5 TCU. Acórdão nº 187/2017 – 1ª Câmara. Relator: ministro Bruno Dantas..
