por J. U. Jacoby Fernandes
A Lei de Licitações estabelece, em seu art. 5º, os parâmetros para o pagamento a ser efetuado aos contratados da Administração, atualizando preceitos já inseridos na Lei nº 4.320/1964. Ao se realizar o atesto da fatura, um crédito contratual passa a ser exigível para fins de pagamento da obrigação. A data do atesto, assim, passa a ser a base para a instituição da fila de pagamento de obrigações, estabelecendo-se a ordem cronológica de pagamento. Assim dispõe a Lei nº 8.666/1993:
Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
O art. 40 da Lei de Licitações determina, ainda, que o edital de licitação deverá obrigatoriamente indicar as condições de pagamento do produto ou serviço, prevendo, dentre outras necessidades, o prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela. Ocorre, porém, que há situações em que a Administração Pública não realiza o pagamento no dia previsto, atrasando o cumprimento de sua obrigação.
Em relação ao pagamento de multa moratória e correção monetária por atraso na fatura, o Tribunal de Contas da União – TCU vem reconhecendo a procedência das demandas. No mesmo sentido, é possível extrair entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ: “é pacífica a jurisprudência da Justiça Federal e do STJ no sentido do cabimento da correção monetária quando configurado o atraso no pagamento de faturas, ainda que a lei e o contrato não a tenham expressamente previsto”1.
Embora um direito do contratado, a estipulação da taxa de recomposição desse direito deve ser feita com cautela. O TCU já teve a oportunidade de manifestar-se sobre o tema e considera, como parâmetro para aferição da razoabilidade do valor, índices setoriais que reflitam a evolução dos preços dos insumos envolvidos na contratação ou o previsto no Código Civil Brasileiro. Assim fixou a Corte:
11.5 Em seu voto que fundamentou o Acórdão 1931/2004-Plenário, o Relator, Excelentíssimo Senhor Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao analisar a pretensão do Órgão de não pagar a atualização monetária à empresa contratada, assim discorre:
Essa solução, além de não se harmonizar com o princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável às relações jurídicas de toda a espécie, não se conforma com a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e com a Lei 8.666/93 (art. 3º), que determinam a manutenção das condições efetivas da proposta nas contratações realizadas pelo poder público.
11.6 Na sequencia, discorre sobre o índice utilizado para o cálculo da atualização monetária:
Apesar de reconhecer o direito da contratada à correção monetária dos valores pagos em atraso pela Administração, saliento que o critério adotado pela Secretaria de Infraestrutura do Governo do Estado do Ceará não foi tecnicamente adequado. Conforme salientei no voto condutor do Acórdão 1503/2003 – Plenário, a utilização da Taxa Referencial – TR é devida apenas para as operações realizadas nos mercados financeiros de valores mobiliários, seguros, previdência privada, capitalização e futuros, a teor do disposto no art. 27, §5º, da Lei 9.069/95.
Portanto, deveria o órgão responsável ter aplicado a variação dos índices contratualmente estabelecidos (colunas da Fundação Getúlio Vargas), os quais melhor refletem a evolução de preços dos insumos envolvidos no objeto da contratação.2
A adoção de um índice de atualização deve ser bastante criteriosa, vinculada a justificativa robusta e plausível sobre a escolha que reflita a alteração dos preços dos principais insumos do contrato.
O Supremo Tribunal Federal – STF possui um modelo de cálculo no edital padrão de suas contratações para casos de atualização. Recomenda-se que o ordenador de despesas utilize, em seus processos, a fórmula do STF. Do mesmo modo, a Instrução Normativa nº 05/2017 também fixou fórmula de cálculo para pagamentos em atraso, prevista no item 5 do anexo XI da norma.
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1 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Processo nº 2003/0094315-4. Recurso Especial nº 535.858 – RJ. Relatora: ministra Eliana Calmon
2 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Processo nº 014.388/2005-9. Acórdão nº 1920/2011 – Primeira Câmara. Relator: ministro Ubiratan Aguiar.
